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史东海 | 海上走私系列谈之七:《成品油走私会议纪要》评述
发布日期:2020-09-30
史东海

德衡律师集团合伙人





本文主要分析了2019年10月25日,最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》(简称《成品油走私会议纪要》)。笔者详细研读之下,发现该文件可谓是“史上最严厉的打击走私文件”,充分体现了最高司法机关坚决从严从重打击走私的决心和态度。然而,严打精神主导之下,部分内容难免产生争议。以下梳理四个方面问题, 逐一加以分析。






看点

01


《成品油走私会议纪要》为何出台?



《成品油走私会议纪要》开篇即说明了出台背景:


“近一时期,我国东南沿海、西南陆路边境等非设关地成品油走私活动猖獗,严重破坏国家进出境监管秩序,给社会公共安全和环境保护带来重大隐患。”


“会议分析了当前非设关地成品油走私的严峻形势,总结交流了办理非设关地成品油走私刑事案件的经验,研究探讨了办案中的疑难问题,对人民法院、人民检察院、海关缉私部门依法严厉打击非设关地成品油走私犯罪、正确适用法律办理案件达成共识。”


要点提示:走私猖獗  危害严重  严厉打击 


《成品油走私会议纪要》以“严打”为主导精神,具体表现在


01

打击范围全面拓展




加强对收购走私成品油人员的打击,非直接收购的也要按照洗钱罪或掩饰隐瞒犯罪所得罪加以追究。


加强对下游国内销售环节的打击,销售成品油掺杂掺假,以次充好、以假充真销售不合格成品油的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚;未来加油站销售走私进口油,也都可以定罪。


加强对上游源头的打击,在专属经济区或者公海贩卖、过驳成品油的,按照走私共犯追究刑事责任。


加强对协助走私行为的打击,提供资金、帐号,提供运输、仓储的,都属于协助走私行为,按照走私共犯追究。


02

打击力度尽量从重




对在非设关地走私成品油的犯罪嫌疑人、被告人,人民检察院、人民法院应当依法严格把握不起诉、缓刑适用条件。也就是说:可诉可不诉的要尽量起诉,可缓可不缓的不判缓刑。


03

定罪证明标准降低




十种情形可以推定具有走私故意,其中交易价格明显低、使用他人名下银行账户,都推定具有犯罪故意。


查获部分成品油的,按照查获成品油的种类、价值认定全部货物的种类、价值。


没有查获走私油,无法确定种类、价值的,结合其他证据认定种类、数量。


证人证言收集不全的,可以结合已收集的部分证据,综合认定犯罪事实。


04

修改计税适用税率




计核税款一律按照普通税率,不适用最惠国税率或者暂定税率。如此,同一批货物计算得出的偷逃关税数额,可能增加10倍以上。


05

强化涉案财产处置




查扣的成品油及涉案船舶、车辆,原则上先行变卖、拍卖;


船舶车辆符合一定条件的,作为犯罪工具没收;


认定船舶、车辆出租人、出借人明知他人实施违法犯罪的标准尽量降低,以便实施没收。


最高法、最高检的《会议纪要》类文件,一般是不公开发布的。这份会议纪要之所以公开发布,一方面是为指导全国法院、检察院、海关缉私局查办此类犯罪,统一打击力度和执法尺度;另一方面是向全社会发出警示,申明从严、从重打击成品油走私的态度,以震慑走私分子,遏制走私猖獗势头。



看点

02


《成品油走私会议纪要》效力如何?



关于最高司法机关出台的会议纪要,最高法院有关文件以及有关法律学者称之为“司法解释性质文件”,但其地位和法律效力存在质疑和争议。


有法律学者明确指出:



基于刑法的特殊性和罪刑法定原则的要求,有的观点认为《会议纪要》之类的“司法解释性质文件”在刑事领域中不具有正式的法律效力。


但是,司法机关普遍承认刑事司法中《会议纪要》等司法解释性质文件的非正式法源地位。司法机关以及辩护律师在刑事审判、辩护中都会引用会议纪要、指导意见等文件内容作为依据。


这是中国司法实践的现实。不论是律师还是当事人,都必须接受而且只能接受这个现实。


然而,不容忽视的问题是:会议纪要等司法解释性质文件有时会突破或违背现有法律、法规以及正规司法解释相关规定,这种情况是不能接受的。如果允许最高法院通过《会议纪要》等方式随意突破现有法律的规则,则法院实际上成为凌驾于立法机关和法律之上的机构,“罪刑法定”原则也就变成了“最高法院定”了。


笔者认为,对于采用会议纪要形式规定了定罪量刑、诉讼证明标准等实质性问题的文件,不应该不加区别地全盘接纳,而必须审查会议纪要与现有法律、法规、司法解释是否存在冲突,是否可能影响或损害“罪刑法定”等刑法基本原则及国家法律体系的内在和谐。如果存在冲突,相关内容并不具有任何正式或非正式的法律效力,不能适用《会议纪要》作为定罪量刑的参考。



看点

03


非设关地走私应该如何计核偷逃税款?



《成品油走私会议纪要》规定:“非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动,计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额,一律按照成品油的普通税率核定,不适用最惠国税率或者暂定税率。”此外还规定:“办理非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题,可以参照本纪要的精神依法处理。”依此为依据,有观点认为非设关地走私普通货物案件,核定偷逃税款一律要适用“普通税率”,而不适用最惠国税率或暂定税率。


关于这一规定,需探讨以下几个方面问题:


1.合法进口货物的税款如何计算?


走私行为偷逃的应缴税额,包括进口关税、消费税、增值税三大类。其中,关税一项又分为“关税”和“特别关税”。“特别关税”包括报复性关税、反倾销税、反补贴税、保障性关税,是针对特定国家的特定商品,在一定期限内临时性征收的关税,例如我国自2018年7月开始对美国原产的特定货物实施的加征关税,自2017年5月开始对进口食糖实施的保障性关税。


计算进口货物应缴税额时,首先根据货物完税价格(也称计税价格),分别计算关税和特别关税;以“完税价格+关税+特别关税”为应纳税额(从价税),或者根据进口货物的体积、重量(从量税),计算消费税税额;以“完税价格+关税+特别关税+消费税”为应纳税额,计算进口环节增值税。因此,关税税率的变动或调整,不仅会影响关税税额,还会间接影响进口环节海关代征消费税、增值税的税额。


以合法进口的柴油为例,其应缴税款包括关税、燃油消费税、增值税三种。其中:关税最惠国税率为6%,2019年暂定税率为1%;燃油消费税为1.2元/升;增值税为13%。假设进口柴油的到岸价格为3000元/吨,每吨换算为1176升。


其每吨关税为3000*1%=30元;燃油消费税为1176*1.2=1411.2元;增值税为以完税价格、关税、消费税之和为应纳税额,税额577.36元;合计应缴税款为2018.6元/吨。


再以合法进口的蔗糖为例,其应缴税款包括关税、保障性特别关税、增值税三种。其中,关税最惠国税率为50%,关税配额税率为15%,保障性关税为45%-35%,进口环节增值税为13%。


在没有关税配额的情况下,假设进口食糖的到岸价格为2500元/吨。关税适用最惠国税率为1250元/吨;保障性特别关税按40%计算为1000元/吨;增值税为617.5元/吨;合计应缴税款为2867.5元/吨。



2.进口货物关税税率有几种?


根据《中华人民共和国进出口关税条例》的规定,进口货物税率种类包括:最惠国税率、协定税率、特惠税率、普通税率、暂定税率、关税配额税率。


✦ 最惠国税率


根据《关税条例》第十条规定,原产于共同适用最惠国待遇条款的世界贸易组织成员的进口货物,原产于与中华人民共和国签订含有相互给予最惠国待遇条款的双边贸易协定的国家或者地区的进口货物,以及原产于中华人民共和国境内的进口货物,适用最惠国税率。


我国适用最惠国税率的货物原产地包括:世界贸易组织(WTO)成员国或地区共计164个;非WTO成员但与中国双边协定的国家或地区30余个(如朝鲜)。



最惠国税率是一种普适性的税率,凡是上述国家或地区原产的货物,不区分商品种类一律适用。进口操作中,也有不规范说法将最惠国税率称为“最惠国普通税率”,这是为了与协定税率、特惠税率、关税配额税率等更加优惠的税率做出区分,并非法律意义上的“普通税率”。


✦ 协定税率、特惠税率


根据《关税条例》第十条规定:原产于与中华人民共和国签订含有关税优惠条款的区域性贸易协定的国家或者地区的进口货物,适用协定税率。原产于与中华人民共和国签订含有特殊关税优惠条款的贸易协定的国家或者地区的进口货物,适用特惠税率。


协定税率、特惠税率是比最惠国税率更加优惠的税率,仅适用于有关国家或地区原产的部分货物。这些国家或地区原产的货物也都适用最惠国税率。


✦ 暂定税率


暂定税率也称为“最惠国暂定税率”,是国家根据经济发展和产业需求,对部分商品的“最惠国税率”做出的暂时调整。暂定税率一般低于税则规定的最惠国税率,但有时会高于税则规定的最惠国税率。暂定税率适用的国家或地区范围与最惠国税率完全相同。有些情况下,暂定税率可能低于协定税率、特惠税率,这种情形下原本适用协定税率、特惠税率的,也适用暂定税率。


✦ 关税配额税率


根据《农产品进口关税配额管理暂行办法》、《化肥进口关税配额管理暂行办法》规定,我国对三大主粮、糖、羊毛及毛条、棉花、化肥实行关税配额管理,并设置关税配额税率。关税配额税率仅适用于适用最惠国税率的国家或地区原产的商品,但进口化肥经特别批准后也可以适用于应当适用普通税率的国家或地区原产的商品。


✦ 普通税率


根据《关税条例》第十条规定,原产于适用最惠国税率、协定税率、特惠税率以外的国家或者地区的进口货物,以及原产地不明的进口货物,适用普通税率。根据《关税条例》第十一、十二条规定,根据适用普通税率的进口货物,不适用暂定税率、关税配额税率。


普通税率均高于最惠国税率。我国对其原产货物适用普通税率的国家或地区不足40个,其中包括与我国台湾地区有所谓“邦交关系”的国家15个,其他非主权地区20余个。  


                                                                                      

综合分析我国关税种类以及税收征管中实际适用情况可见:我国对于大多数国家或地区原产的商品,均适用最惠国税率或者更加优惠的协定税率、特惠税率、暂定税率、关税配额税率,仅对少数国家或地区原产的商品、原产地不明的商品适用普通税率;在我国的进口贸易货物结构中,绝大多数进口货物均适用最惠国税率或者更加优惠的税率,仅有极少数进口货物适用普通税率,其比例估计不足十万分之一。“最惠国税率”是真正普遍适用的税率,而“普通税率”并非普遍适用的税率。


3.核定偷逃税额的原则、方法


《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》(简称《计核办法》)第一条指出,制定该办法的目的之一是“保障计核工作的公正性、科学性和权威性”。由此也可认为,公正、科学、权威是走私偷逃税款计核的基本原则。公正、科学也是所有司法鉴定工作必须遵守的基本原则。


根据《计核办法》的规定,计核走私犯罪案件偷逃税款时,应当先审核确定涉嫌走私货物的完税价格,适用案发时(行为发生时)的税则、税率和汇率计算得出实际应缴税额,扣除按照走私犯罪嫌疑人的申报计算的应缴税款,在此基础上得出走私行为偷逃税额。如果是非设关地走私,走私犯罪嫌疑人没有进行申报的,就是偷逃了全部的“应缴税额”。


问题是:“应缴税额”应当如何理解?笔者认为,“应缴税额”系指涉案货物如果以合法方式向海关如实申报进口时,应当缴纳的税款金额。偷逃的“应缴税额”体现了走私犯罪行为的社会危害,唯有公正、科学地准确核定偷逃“应缴税额”,才能符合刑法“罪责刑相适应”的基本原则。


4. 适用不同税率计核差异有多大?


仍以之前举例的柴油和食糖分析:


假设走私进口的柴油的成交价格为3000元/吨,按照以前规定以最惠国税率(暂定税率)计核,其每吨应缴税款为2018.6元/吨;按照《成品油走私会议纪要》规定,按照普通税率计核,每吨柴油关税将由30元变成330元,燃油消费税仍为1411.2元,增值税由577.36元变成612.46元,合计应缴税款为2353.66元/吨。前后变化幅度为增长16.6%。



假设走私进口食糖的到岸价格为2500元/吨,按照以前规定以最惠国税率(暂定税率)计核,其每吨应缴税款为2867.5元/吨。按照《成品油走私会议纪要》规定,按照普通税率计核,每吨食糖关税将由1250元变成3125元,保障性特别关税仍为1000元,增值税由增值税为617.5元/吨变成861.25元,合计应缴税款为4986.25元/吨。前后变化幅度为增长73.89%。在保障性特别关税取消以后,此变化幅度将更加突出和明显。



由以上分析可见:按照《成品油走私会议纪要》规定改成按照普通税率核定偷逃税额后,非设关地走私成品油案件的偷逃税额虽有增长但幅度不大,而非设关地走私食糖案件的偷逃税额则大幅度显著增长。


虽然《成品油走私会议纪要》相关规定是针对成品油走私的,但受影响最大的却是非设关地走私食糖案件。


5.非设关地走私成品油为何用普通税率?


《成品油走私会议纪要》中规定非设关地走私成品油“一律按照普通税率核定”,其法律依据是《关税条例》第十条中关于“原产地不明的货物进口时适用普通税率”的规定。在非设关地走私案件中,以船舶运输的成品油没有任何外包装或专门标识,也没有任何关于原产地的证明文件,均属于“原产地不明”。


关于原产地不明的走私货物如何适用税率问题,2007年海关总署关税征管司曾做出答复:“根据总署案件审理委员会决议,在办理走私案件时,海关对证明案件事实负有举证责任,如原产地不明且办案部门举证不能,则应适用优惠税率计核偷逃税款。因此,对于走私违规货物,如原产地不明且办案部门举证不能,海关应适用最惠国税率计核税款;如果同时存在最惠国税率和暂定税率的,应优先适用暂定税率计核税款。”


关税司的答复以“举证责任分配原则”为论证的前提,以“疑点利益归于被告”为判断的理论依据。即:——在正常进口过程中,进口人有责任、有义务、有条件向海关申报货物原产地,并提供资料证明其货物原产地。如果进口人不能证明原产地,则应承担对其不利的后果,对其适用普通税率征收税款。——在刑事诉讼中,证明当事人有罪、罪重应当由侦查机关、检察机关举证。侦查机关、检察机关必须举证证明走私货物是适用普通税率的原产地产货物,否则就应当按照“疑点利益归于被告”的原则,适用相对较低的、最普遍适用的最惠国税率(含暂定税率)。


《成品油走私会议纪要》给出了相反的意见。


探究其原因,或许是因为非设关地走私成品油案件的特殊性,导致侦查机关根本没有条件、没有可能去证明走私成品油的原产地。这种情况下,如果继续坚持“海关对证明案件事实负有举证责任”的原则,对侦查机关显然是过分的苛责;如果继续坚持“疑点利益归于被告”的原则适用最惠国税率计核,则有可能放纵走私犯罪分子。


但是,笔者对此逻辑并不赞同。


适用最惠国税率或是普通税率的权衡,实际是对于“放纵犯罪分子”和“不当加重犯罪人责任”两种结果的权衡。一方面,从司法理念的角度考虑,应当坚持“宁纵勿枉”,在疑轻疑重的情况下,宁可从轻而不宜从重;另一方面,从两种情形出现的可能性考虑,鉴于我国对大部分国家、绝大多数货物均已适用最惠国税率,采用最惠国税率计核税款导致“放纵犯罪分子”的可能性极小,但采用普通税率计核税款导致“不当加重犯罪人责任”的可能性极大。


6.货物原产地明确也要适用普通税率吗?


笔者认为:《成品油走私会议纪要》中关于“一律按照普通税率核定”主要是针对非设关地走私成品油做出的,并不适用于原产地明确或者有条件查明原产地的其他货物。


对于“非设关地走私食糖、冻品等案件”,《成品油走私会议纪要》只是规定“可以参照本纪要的精神依法处理”。而所谓“本纪要的精神”,具体到偷逃应缴税额核定方面,应当是指按照《关税条例》第十条的规定精神,也即“原产地不明的货物进口时适用普通税率”,而不是字面意义上的“一律按照普通税率核定”。


如果参照《成品油走私会议纪要》的精神,对于原产地明确的走私货物,也应当按照《关税条例》第十条的规定,根据其原产地确定所适用的税率。


另外,对于“非设关地走私食糖、冻品等案件”中,多数情况下根据走私货物的外包装可以清晰明确地证明其原产地,侦查机关有条件、有机会查明货物原产地,这一点与非设关地走私成品油案件有明显不同。不能因为侦查机关未进行调查或者调查未能查明,而将不利结果归之于当事人。


因此,对于有条件查明原产地的走私货物,应当按照海关总署关税司答复的精神,以最惠国税率核定偷逃税额。



看点

04


海上运输成品油无合法证明的,是否属于走私犯罪?



《成品油走私会议纪要》中规定:“行为人没有合法证明,逃避监管,在非设关地运输、贩卖、收购、接卸成品油,有下列情形之一的,综合其他在案证据,可以认定具有走私犯罪故意,但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外:(略)”该项规定字面上的意思是有列明的十种情形之一即可推定行为人具有走私故意,从而降低非设关地成品油走私案件的证明标准。


然而,不知道是有意还是无意,该规定似乎扩张了《刑法》第155条第(二)项的规定。


《刑法》第155条规定:“下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:…… (二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。”根据此规定,在特定区域内无合法证明运输、收购、贩卖非禁止、非限制进出口货物的,不构成走私犯罪。


与该条对应的《海关法》第83条规定:“有下列行为之一的,按走私行为论处,依照本法第八十二条的规定处罚:……(二)在内海、领海、界河、界湖,船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品,或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物,没有合法证明的。”该条系2000年修订而来,根据修订后的该条规定,在特定区域内无合法证明运输、收购、贩卖非禁止、非限制进出口货物的,也属于走私行为。


因此,自2000年以来,刑法关于以走私罪论处的规定,与海关法关于以走私行为论处的规定,一直存在细微的差异。在执法实践中,对于海上截获的非法运输成品油的案件经常发生争议,焦点在于成品油是否属于“限制进出口货物”,能否适用刑法第155条第(二)项的规定追究?因此有观点呼吁,刑法的相关规定应当与海关法规定统一起来,但海关法修订19年来,刑法第155条并未对应做出修改。


《成品油走私会议纪要》中的上述规定隐含了这样的意思:在领海内查获运输成品油没有合法证明,且有列明的十种情形之一的,即可推定其具有走私犯罪故意,推定其目的是将成品油走私进境,进而认定其构成走私犯罪。


无论《成品油走私会议纪要》以上规定的本意如何,都事实上扩张了刑法第155条第(二)项的范围,形成了以《会议纪要》代替刑事立法的局面。





✦ 海上走私系列谈之一:海上走私案件特点一览

✦ 海上走私系列谈之二:海上走私案件的程序性法律问题分析

✦ 海上走私系列谈之三:同个案件,不同命运——海上走私涉案主体那些事

✦ 海上走私系列谈之四:海上走私案件涉及罪名分析

✦ 海上走私系列谈之五:海上走私案件常见律师辩护点

✦ 海上走私系列谈之六:海上走私行为的延伸罪名




作者简介

史东海

德衡律师集团合伙人、国际贸易业务中心副总监、海关法专业委员会主任。

史东海律师常年专注于海关法相关领域的实务和研究工作。曾在海关缉私系统工作多年,具有丰富的走私犯罪案件实务经验,对海关法、刑法、刑事诉讼法均有深入研究,尤其在走私罪的认定、处理等方面具有深厚功底,在海关法和走私犯罪研究领域享有盛名。


史东海律师面向全国提供高质量的走私犯罪辩护、关务合规咨询、关务风险防范、海关事务争议解决、企业常年法律顾问等法律服务。其客户包括某香港上市服装企业、某大型央企下属一级子公司,某科技集团有限公司(国内500强)等一大批知名企业。


史东海律师思路开阔,经验丰富,作风稳健,人际融洽。从业以来年均办理走私犯罪辩护案件20余起。在辩护过程中,依靠敏锐、精准的判断力,全面、丰富的实践经验,缜密、精细的专业论证,精彩、出众的辩论能力,取得了非常好的效果。其代理的多起走私犯罪案件,最终实现不起诉等较好效果。


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质控人简介

金  耀

高级合伙人

国际贸易业务中心副总监、国际贸易专业委员会主任

jinyao@deheng.com


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