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李霄然:未经公开竞价方式出让经营性国有建设用地,出让合同效力如何?
发布日期:2020-10-10

李霄然

北京德和衡律师事务所合伙人



 问题介绍 


《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(以下简称《招拍挂规定》)规定经营性国有建设用地出让需采取招标、拍卖、挂牌等公开竞价方式。《招拍挂规定》是原国土资源部颁布的部门规章,违反《招拍挂规定》未采取公开竞价方式出让经营性国有建设用地的,出让合同是否无效?《物权法》也规定经营性国有建设用地出让需采取招标、拍卖、挂牌等公开竞价方式出让,违反《物权法》未采取公开竞价方式出让国有经营性建设用地的,属于违反效力性还是管理性强制规范?是否导致合同无效?以下内容就该上述问题进行实务分析。


 实务分析 


一、何为公开竞价方式


公开竞价方式是相较于协议出让方式,是指具有公开、公平、公正特征的竞争性出让方式,在当前规范体系中主要包括招标方式、拍卖方式、挂牌出让方式。


公开竞争出让方式,极大的增加了透明度,规范了行政权力,相较于协议出让,能够有效遏制违法违规操作和腐败的产生。


二、何为经营性国有建设用地


2007年《物权法》对经营性用地例举了“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅”,该例举属于不完全例举。2007年修订的《招拍挂规定》第四条与《物权法》保持一致,同样例举了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅为经营性用地。上述规范都采用了“等经营性用地”的表述,属于不完全列举。所以,经营性用地的范围除了已例举的土地类型外,还包括其他各种以营利为目的土地使用权,包括如金融用地、办公用地等。


三、国有土地使用权出让公开竞价的演变


原1994年《城市房地产管理法》时期,尚未提出经营性建设用地的概念,对招标、拍卖方式出让土地实际上未做强制性要求,而是规定“土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。” 根据该规定,商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,在有条件情况下应采用拍卖招标方式,但对于何为“有条件”法律并未做明确规定,实践中招标、拍卖方式出让国有土地也被落实的很差,协议出让方式被大量使用,成为土地寻租的重灾区。该规定对纳入招标、和拍卖的土地采取单纯的例举方式,例举了“商业、旅游、娱乐和豪华住用地”,并且采取有限例举方式,没有通过“等”或其他兜底方式,这就意味着除了上述四类土地以外的其他用途的国有土地,如工业、普通商品住宅用地等可以不采取招标或拍卖方式,公开竞价适用范围较窄。


2002年5月9日,原国土资源部颁布《招拍挂规定》(国土资源部11号令),其中第四条首次明确规定:“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”《招拍挂规定》相较原1994年《城市房地产管理法》转变了思路,不再通过“是否具备条件”来划定招拍挂标准,而是直接采取例举加兜底方式圈定范围,要求凡是经营性用地均需要采取招拍挂方式出让,这使得纳入招、拍、挂公开竞价方式的土地范围更为清晰,也更容易把握和操作。


2004年3月31日,国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(国土资发[2004]71号),该文件内容被房地产行业称为“8.31大限”,标志着全面进入“土地招、拍、挂”时代。其中第二点规定:“各地要严格按国家有关政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题,不得擅自扩大范围,也不得弄虚作假,变相搭车。要加快工作进度,在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后,不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权”。


2007年《物权法》以法律形式明确经营性国有土地出让必须采取公开竞价方式。《物权法》第一百三十七条规定:“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”


四、违反公开竞价方式签署经营性国有土地使用权出让合同的效力


1. 违反《招拍挂规定》,以非公开竞价方式签署国有经营性土地使用权出让合同效力问题。


在2007年《物权法》出台以前,采取非公开方式出让经营性土地,主要违反《招拍挂规定》,国有土地使用权出让合同效力问题在实践中是存在争议的。有观点认为,根据《合同法》第五十二条规定,违反法律和行政法规才会导致合同无效,《招拍挂规定》作为部门规章,违反并不导致合同无效。另有观点认为,虽然《招拍挂规定》属于部门规章,违反部门规章并不导致合同无效,但是土地使用权出让方式属于国家基本土地政策范畴。根据《民法通则》规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。协议方式出让经营性建设用地,明显违背了基本的土地政策,合同应当认定无效。还有观点认为,依照《招拍挂规定》应当采取公开竞价方式出让国有土地的,应当采取重新招、拍、挂的方式处理,如果认为合同目的无法实现的,可以依法解除合同,政府国土部门对受让方损失承担相应的赔偿责任。


当时引起实务争议的主要原因是《招拍挂规定》并未上升到法律层面,如果确认无效则与《合同法》五十二条规定不符,但是如果确认合同有效,则与国务院发布的系列政策文件(无行政法规级别)和原国土资源部发布的一系列文件精神相悖。换言之,国务院及有关部门大力推行招、拍、挂出让方式,规范经营性国有建设用地出让制度、追求出让方式的公开、公平,司法机关处理具体案件时如果仅孤立的看待《招拍挂规定》的效力级别而确认出让有效,则与国家政策矛盾;如果以违反国家政策否定合同效力则覆盖面太广,法律依据不够明确和充分。


最高人民法院法官著作中认为:“能否以上述规定(《招拍挂规定》)作为认定有关国有土地使用权出让合同效力的依据,在司法实务中也存在着不同的看法和做法,但具体如何认定合同效力,还是应当由人民法院从中国国情出发,根据案件情况,实事求是的作出处理。”“对于此类问题,占主流的观点认为,在国家政策规定的期限内,出让国有土地使用权,没有进行招、拍、挂的,要改为招、拍、挂重新出让。如果认为国有土地使用权出让合同目的无法实现的,可以依法行使解除合同的权利,但政府国土部门应当依法对受让方的损失承担相应的违约赔偿责任。”[1]


2. 2007年《物权法》出台后,未经公开竞价方式出让经营性国有建设用地的,出让合同无效。


《物权法》第一百三十七条第二款规定:“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。” 《物权法》这一规定为效力性强制规定,违反该规定签署国有土地使用权出让合同无效。可以说,通过《物权法》第一百三十七条规定,结束了之前关于经营性国有土地采取非公开竞价方式的合同效力争议。


我们看一个最高人民法院的案例,案号为(2018)最高法民终542号。


2011年10月19日,沁阳市政府(甲方)与万兴公司(乙方)及护城村委会(丙方)签订《合作协议书》,《合作协议书》中万兴公司作为开发商的合同义务是出资将112亩安置用地建设为护城村安置小区,合同权利是获得430亩商住土地的使用权及超出安置面积以外的房屋产权。2015年6月10日,万兴公司做出《合同解除通知书》,主要内容是:“沁阳市政府、护城村委会:我公司与你方于2011年10月19日签订的《合作协议书》,合同签订后由于你方至今不能履行合同义务造成严重违约,致使合同目的不能实现。我公司依照合同法规定郑重通知,各方签订的《合作协议书》予以解除,关于你们双方违约给我公司造成的损失将通过法律程序予以解决”。同日万兴公司做出《债权转让通知书》,主要内容为:“沁阳市政府、护城村委会现将我公司对你方于2011年10月19日签订的《合作协议书》中相对你方的违约金及损失赔偿金的债权依法转让给中公公司。并附债权转让协议书一份”。债权转让协议书系2015年6月10日万兴公司与中公公司签订,主要内容是:“中公公司受让2011年10月19日万兴公司与沁阳市政府、护城村委会签订《合作协议书》中,相对沁阳市政府、护城村委会的违约金及损失赔偿的请求权和所有权”。后债权受让方中公公司向一审法院起诉请求:一、判令沁阳市政府、护城村委会向中公公司支付违约金14911万元;二、沁阳市政府、护城村委会承担全部诉讼费用。一审中,一审法院就案涉《合作协议书》的效力问题向中公公司进行了释明,中公公司变更第一项诉讼请求为:请求判令沁阳市政府、护城村委会赔偿经济损失14911万元。


一审法院就《合作协议书》性质和效力问题认定为:根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权合同纠纷司法解释》)第二十四条规定:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同”。万兴公司与沁阳市政府、护城村委会于2011年10月19日签订的《合作协议书》约定,沁阳市政府、护城村委会出地、万兴公司出资,对护城村城中村进行整体改造;万兴公司自负盈亏,独立承担责任;沁阳市政府向万兴公司无偿提供商住用地430亩净地用于房地产开发。故,沁阳市政府、护城村委会在与万兴公司的合作中,虽然提供土地使用权,但并不承担经营风险,只收取固定面积的房屋作为收益,案涉《合作协议书》应认定为土地使用权转让合同。关于合同效力,土地管理法第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”沁阳市政府、护城村委会和万兴公司签订协议约定将护城村集体所有的土地使用权转让用于商品房开发,擅自改变了农村集体土地的用途。根据合同法第五十二条第五项之规定,案涉《合作协议书》当属无效。


最高人民法院二审中关于合同效力问题认定包括几个方面:第一,同样认为案涉《合作协议书》违反土地管理法六十三条及合同法五十二条,导致无效。第二,根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定,“设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”故即使案涉土地已经依法定程序转为国有土地,亦应经招标、拍卖等公开竞价的方式出让。本案采取协议方式出让土地,违反了法律规定。《合作协议书》应认定无效。


案例中涉及关于合同转性以及合同效力评价问题。《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十四条规定,一方提供土地使用权但不承担经营风险只收取固定房屋作为回报,属于名为合作开发实为土地使用权转让,本案《合作协议书》属于这类情形,故一审法院将《合作协议书》定性为土地使用权转让法律关系。最高人民法院二审判决指出“即使案涉土地已经依法定程序转为国有土地,亦应经招标、拍卖等公开竞价的方式出让”,这实际上隐含着一次对案涉合同性质的重新确认:《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十四条在文义表述上体现为转性为国有土地转让合同而非出让合同,但是该条文的精神实质在于“只提供土地、享有固定收益、不共担风险”,二审判决实际上根据条文精神实质,考虑到本案案例中提供土地的一方为政府及政府土地出让部门,而政府部门提供土地给受让方属于土地第一次流转,是土地一级市场交易,故转性为国有土地使用权出让合同。


在土地使用权出让合同基础法律关系确定后,根据该法律关系性质,寻找相应的法律适用,判断合同效力。土地使用权出让,应当遵循《物权法》第一百三十七条关于经营性国有土地须采取公开竞价方式出让的强制规范,案例中因合同各方违反该强制规范,案涉合同因此被确认为无效合同。


 相关规范 

《物权法》第一百三十七条  


设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。


工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。


严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。


《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(2007修订)第四条


工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。


前款规定的工业用地包括仓储用地,但不包括采矿用地。


《中华人民共和国城市房地产管理法》(1994)已被修订

第十二条土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。


商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。


采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。


注释

[1]程新文:《国有土地使用权出让合同效力的认定条件及国家政策在此类合同中具体体现---青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业优先公司国有土地是使用权出让合同纠纷上诉案》,载最高人民法院民一庭编:《民事审判指导与参考》总第25辑,法律出版社2006年版,第194-197页。



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作者简介

李霄然

北京德和衡律师事务所合伙人、房地产业务部主任。

李霄然律师从业十余年以来,积累了丰富的房地产诉讼及非诉业务经验,尤其擅长解决合资、合作开发房地产纠纷、土地使用权纠纷、房产交易纠纷以及提供房地产项目并购法律服务。


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质控人简介

王  杰

联席合伙人

房地建工业务中心副总监、土地法专业委员会主任

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