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黄超宇:房地产包销合同违约赔偿金的适用与认定
发布日期:2020-06-28
黄超宇

德衡律师集团合伙人



房地产包销是指开发商与包销人之间订立商品房包销合同,约定开发商以包销基价,将自己开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房,交由包销人以开发商的名义进行销售。包销期满后,包销商对未销售的房屋按照合同约定的包销价格购买的一种法律行为。


作为房地产市场中的一种经济行为,相比起由房屋中介公司代理销售的方式,包销模式具有控制销售成本、缩短销售周期以及资金回笼速度快的明显优势,目前在实践中已被广泛采纳,由此带来的包销合同纠纷案件屡见不鲜,其中关于合同违约赔偿金的适用与认定毫无意外地成为了该类型案件法院判决的焦点问题。


Part.1 包销合同违约的典型情况


欲讨论这个问题,首先我们应当明确包销合同违约的典型情况有哪些?根据笔者阅览搜集的判决书与文献,包销商作为原告起诉开发商的案例占绝大多数,主要分为以下几种:


1.开发商将指定包销的商品房擅自出售


通俗来说,商品房包销可以认为是一种买断式销售,包销商由此获得了对包销房屋的独家销售权,这样一种独家销售权是包销行为的前提与基础,开发商若擅自出售目标房屋,则构成了对独家权的侵害,妨碍了包销商争取自己的佣金利益,应当构成违约。


另外,从(2015)鄂民一终字第00192号判决书中可以看出,判断开发商是否因出售涉诉商品房而导致违约时,关键在于开发商与客户擅自签订的合同内容与目的是否可以定性为纯粹商业性质的商品房买卖行为,而无关出售对象之间的差别。在案件一审、二审期间,被告中森华世纪公司皆未向法院提交涉案的包销房产属于政府拆迁还建安置房产的相关证据,故法院认定中森华世纪公司向武汉市江岸区城乡统筹发展工作办公室的销售行为,其合同内容及目的仅涉及商品房买卖,不能由此免除违约责任。


2.开发商未办理商品房预售许可证


实践合同取得土地使用权后,在未满足预售许可的申请条件时,即与包销人签订包销合同,并收取包销价款的情形。若开发商在签订合同后,在约定的期限内仍未能获得预售许可证,导致包销的商品房无法顺利销售,应当认定构成违约。不过此类情况也有观点认为是合同无效,这是由于在未取得商品房预售许可的情形下,双方之间法律关系在本质属性上已经发生了变化,更适合认定为房地产转让合同而非包销合同,而在该种情形下的房地产转让合同应当认定为无效。


3.开发商逾期未交付佣金


商  以售价和包销基价之间的差额作为包销人的佣金收入,差额越大、销售数量越多,则包销人佣金收入越高。销售数量上的认定分歧、佣金比例的分配、销售进度的要求是引起逾期交付纠纷的主要原因。开发商与包销商在签订合同时,有可能在佣金的具体计算方法上规定得过于粗糙,比如在签订房屋买卖合同后却未收到首付款的情况是否应当计入销量,或者房产税是否完全由开发商一方来承担。在包销合同中,不支付佣金往往并不是因为甲方资金短缺,而是合同双方对佣金的认定难以达成共识。


Part.2 赔偿金额的范围


在包销合同纠纷中,赔偿金额的认定往往是法院判决书中的焦点问题,能够主张损失赔偿的原因常见的有以下两类:


1.销售工作的前期投入


包销商为了使包销房屋全部卖出和卖出更高的价格,通常会对房屋销售的前期投入一定数额的资金,包括营销策划、广告宣传与房屋装修费用等等,这部分投入占总赔偿金额的比例并不高,实务案件中单独主张这一项赔偿的情况多见于包销房产自一开始就处于包销商难以实现销售的状态。例如开发商未办理商品房预售许可证、开放商提前将整个项目出售给了其他企业或政府机关等等。


对于前期投入的主张,有着事实清楚,法律关系明确,金额认定准确的特点,举证难度较低,也易得到法院判决的支持。


2. 可得利益的损失


可得利益的认定是包销合同纠纷中的重中之重。包销人对包销房屋享有专销权,开发商自行将包销房屋售出,使包销人失去售房的机会和获取销售溢价的利益,这部分利益就可以被视为是可得利益的损失。


《民法典》第五百八十四条关于可得利益的规定,与原先《合同法》第113条的表述并无太大出入,具体内容为:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”


中国法院在司法实践中更加倾向于否定原告的可得利益损失主张,而其中最常用的理由就在于法院眼中“可得利益损失的不确定性”。这一方面反映了确定性规则在可得利益赔偿中的重要性,另一方面也说明单纯证明可预见性往往是远远不够的。


虽然从学理上看,对预见的内容要求应当只包括损害的类 型而并非损害的程度,但由于立法规定和司法解释的不明确,在实践中人民法院常常以违约人没有预见到损害的程度或数额为由,从而免除了部分违约人的损害赔偿责任。


当着眼于房地产包销领域的可得利益损失,有两个数字会需要较为严苛的证明,一是包销商预计在未来能够销售出去的房屋数量。二是开发商擅自销售的房屋均价。


首先,在开发商擅自出售包销房屋的案例中,开发商和包销商在房屋销售能力与溢价能力上孰高孰低是一件难有定论的事情。若开发商擅自将剩余的包销房屋全部出售,是否就能代表包销商在正常情况下同样能将包销房屋全部销售呢?包销商在主张可得利益损失赔偿时,能否依据开发商的销售业绩认定自己可能的佣金收入?在实务案例中,同样有开发商作为被告提出抗辩认为,包销商缺乏足够的营销能力或管理能力。基于中国法院在对待可得利益问题时,普遍采用的确定性规则主义,包销商在售房数量上所承担的证明责任与证明难度都较大,


其次,在开发商尚未取得商品房预售许可证的案例中,笔者认为基于在当时,无论是开发商还是包销商,都无法与潜在买房者签订合法有效的购房合同。可得利益是指合同履行后可以获得物质或者非物质的利益,是按照合约合法的利益,必须具有一定的实现性。没有取得商品房预售许可证,也就不存在所谓的可得利益损失。故包销商在此类案件中对可得利益损失的主张从法理上来说缺乏说服力,转而请求违约金赔偿更加合适。


相比起房屋数量,关于房屋均价的认定要相对简单,这是因为房屋均价有当地房地产市场的价格变化趋势作为客观参考。由此在案件审理过程中,法院倾向于采纳会计师事务所、资产评估事务所这类具备专业资质的评估机构所出具的报告。


不过,这并不意味着有了评估报告,均价即可确认。房产销售具有持续性的特点,如何确定计算可得利益损失时的包销房屋均价同样不能一概而论,在某一个时间点完成所有房屋的销售不符合市场的一般规律,所以直接确定一个房价最高点或最低点来进行可得利益计算是难以获得法院认同的。


在上海市一中院2012年判决的一起典型的商品房包销合同纠纷案件中,原告包销商主张以销售期限终止日为时间节点计算可得利益,被告开发商则认为即便可得利益成立,也应以合同签订日为节点计算。法院在判决书中写道,涉讼合同标的为数万平方米的房产,合同的履行必然持续一定时间。合同对于销售期限、销售进度的约定进一步反映出本案双方均预见到受市场不确定因素的影响,销售具有一定的风险,价格有浮动,所有房屋不可能在签订后即行销售一空,也不可能在期限终止日一次性售空。笔者认为一中院法官的这一观点较为合理,时至今日仍具有普适性,而最终法院对于均价的认定,除去对估计报告的参考以外,也部分有赖于法官的自由裁量权。


由此可知,为满足法院对于确定性规则的要求,对可得利益的金额认定需要综合考虑包销商的销售能力、议价能力、当地房地产市场的需求体量、价格波动趋势以及专业机构的评估报告等等,涉及的信息在广度和深度上都有较高的要求,是包销合同纠纷处理中的难点和重点。


Part.3 总结与建议


房地产包销合同违约的赔偿金认定是一个较为复杂的话题,我们先应当明确合同违约的情形有哪些,再对赔偿金的认定依据有基本的了解。开发商与包销商,无论哪一方在签订合同时,都应当事先明确包销基价、销售房屋数量的认定方式、包销佣金的分配、房地产税及其他费用的分配等等。在实际履行合同过程中,为预防与应对将来可能产生的纠纷,要对前期投入和销售数据有完整的记录,保证企业现金流的稳定可靠,理性看待其背后的机遇与风险。



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作者简介

黄超宇

德衡律师集团合伙人,北京德和衡(上海)律师事务所房地产金融业务部主任,商业物业运营管理专委会主任。

黄超宇律师主要从事房地产、金融、投融资、争议解决、商业地产等法律服务,尤其擅长房地产投融资,争议解决、商业地产阶段法律服务,对房地产相关的非诉、诉讼案件具有丰富经验。


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