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张忠、朱伟琳、定倩:以案说法 制售网络游戏外挂如何定性
发布日期:2020-04-21
张  忠

北京德和衡律师事务所

副主任、高级联席合伙人


朱伟琳

北京德和衡律师事务所

高级联席合伙人


定  倩

北京德和衡律师事务所律师




进入21世纪后,中国网络游戏进入蓬勃发展的阶段,如火如荼的游戏市场在滋养创造力的同时,也滋生了不少违法犯罪行为,其中对游戏伤害最大的就是外挂。自2000年中国网游元年以来,游戏外挂就成了游戏开发商和代理商的心头大患,无论采用多严厉的措施都难以阻止外挂的风行,而放任外挂的存在则无异于自掘坟墓:曾盛极一时的游戏《精灵》《冒险岛》《永恒之塔》《QQ堂》都因外挂成风而逐渐走向衰落。


游戏QQ堂的某外挂界面


随着制售外挂的日渐猖獗,这一违法行为也逐渐进入了司法机关的视野。自2007年谈某某因制售外挂被认定构成非法经营罪起,每年都会有因制售外挂被判处刑罚的案例。总体来看,我国司法实践对制售外挂行为定性并不统一。本文拟从谈某某非法经营案切入,结合其他相关判例,分析制售外挂行为的定性问题。


谈某某非法经营案


 案情回顾 


2004年6月起,被告人谈某某未经授权或许可,组织他人使用跟踪软件动态跟踪游戏《恶魔的幻影》(又名《传奇三代》)客户端运行,又用IDA软件静态分析该客户端,最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编,从而获悉《恶魔的幻影》软件的数据结构。在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上,研发出“007传奇3外挂”软件,并建立网站上载外挂软件与游戏动画形象,向游戏消费者进行宣传并提供下载服务,并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。2005年1月,北京市版权局强行关闭上述网站并查扣服务器后,谈某某等人另行租用网络服务器,恢复、新设网站,并继续宣传、销售“008传奇3外挂”软件、“超人传奇3外挂”软件。


法院经审理认定,007外挂软件与008外挂软件需要挂接在游戏上方可使用;而超人外挂软件则无需下载游戏软件客户端程序,就能直接与《恶魔的幻影》服务器端连接,独立运行。


至2005年9月,谈某某等人经营上述外挂软件获利达280万元,一审法院认定其行为构成非法经营罪。判决后,检察院以“原判定性错误,应构成侵犯著作权罪”为由提起抗诉。


 法院裁判 


一审法院认为,谭某某等人自行制作《恶魔的幻影》游戏外挂软件,并登载在互联网上供公众浏览、使用、下载的行为属于网络出版行为。其未经审批私自出版外挂软件的行为在程序上违法。另外,二审法院进一步指出,谭某某等制作的外挂软件在运行中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改数据,侵犯了著作权人的合法权益,同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失,破坏了消费者的公平游戏环境,内容上也不合法,因而谈某某等人制作的外挂软件属于非法出版物。


至于控方对被告人构成侵犯著作权罪的指控,一审法院认为,现有证据只能证明谈某某等人开发的外挂程序突破了游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数,该结论不等同于“复制发行”;谈某某等人用以销售外挂的网站虽借用了游戏动画形象,但没有经营或销售上述美术作品的目的,因此难以将其认定为侵犯著作权罪中的“复制发行”要件。


综上所述,本案法院认为谈某某等人以营利为目的,研制、销售外挂软件,经营数额高达280余万元,情节特别严重,应以非法经营罪定罪处罚。


传奇3游戏宣传图


 案件评析 


1. 定性为“非法经营罪”是否恰当?


本案两审法院均依据刑法第225条第(四)项认定谈某某等人构成非法经营罪。众所周知,刑法第225条第(四)项存在着空白罪状与弹性条款相结合的先天缺陷,这也使得实践中非法经营罪极易成为一个“口袋罪”:只要一项扰乱了市场秩序的经营活动在程序、内容或主体上违法却一时找不到合适的罪名,就以“非法经营罪”定罪处罚。这样的做法无疑违反罪刑法定原则。


近年来,我国司法机关对非法经营罪的适用渐趋严格。具体来说,非法经营罪的认定必须满足“违反国家规定”这一前提要件。根据刑法第96条及《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,刑法中的“国家规定”指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。


本案中,法院以新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室发布的《关于开展对私服、外挂专项治理的通知》(以下简称“专项治理通知”)及新闻出版总署对本案的批复为依据,认定谈某某等人制售的外挂软件属于非法互联网出版物。然而,无论是上述专项治理通知还是新闻出版总署的批复,均不属于刑法中“国家规定”的范畴。纵览公开可查的以非法经营罪定案的游戏外挂相关刑事判例后不难发现,在制售游戏外挂违反何种“国家规定”的问题上,部分法院以“案涉外挂违反国家规定”的说辞一笔带过,没有指明具体违反哪一项国家规定。其他明确指出具体依据的法院采用的国家规定有:《专项治理通知》、《出版管理条例》第九条及第三十六条、《互联网出版管理暂行规定》(已失效)第六条。其中《专项治理通知》与《互联网出版管理暂行规定》均不属于刑法要求的“国家规定”,唯一可作非法经营罪定罪依据的规定为《出版管理条例》第九条、第三十六条。


《出版管理条例》

第九条  报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。

第三十六条 通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的单位或者个体工商户,应当依照本条例规定取得《出版物经营许可证》。


实践中,以此为依据认定非法经营罪的法院认为,游戏外挂程序属于《出版管理条例》规制的电子出版物,其出版发行应当取得《出版物经营许可证》,否则属于程序违法。然而,依据《电子出版物出版管理规定》的定义,电子出版物是指“以数字代码方式,将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上,通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体。”可以看到,电子出版物的认定关键有三:(1)数字代码方式;(2)存储有知识性、思想性内容的信息;(3)可读取。网络游戏外挂虽然依附于网络游戏而存在,但外挂与游戏有着显著的不同:网络游戏是一种文化产品,其场景、情节、人物设置都承载了游戏研发者乃至一个民族的精神财富,因而网络游戏的核心是内容。但外挂的根本目的不在于创造新的内容,而是篡改游戏正常的设定和规则,大幅增强游戏角色的技能。可见,网络游戏被认定为电子出版物的主要原因是网络游戏以计算机程序为载体对外输出有知识性、思想性的内容,但绝大多数外挂却没有内容上的输出。因此,以网络游戏外挂依附于网络游戏而认定外挂属于电子出版物的观点难以令人信服(见(2011)宁刑二终字第10号董杰、陈珠非法经营案),进而也难以认为外挂的发行违反了《出版管理条例》的规定。


至此,我们认为将制售网络游戏外挂定性为非法经营罪的观点难以自圆其说,无法从现有法律中找到恰当的依据。司法实践中各地法院也意识到了这一点,自2017年起,以非法经营罪定性制售游戏外挂的案件已屈指可数,绝大多数案件均定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,少数定性为侵犯著作权罪,这一变化无疑有着正本清源的意义。



2. 可否定性为“侵犯著作权罪”?


侵犯著作权罪,是指被告人以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者由其他严重情节的行为。其中未经著作权人许可,复制发行他人计算机软件属于典型的侵犯他人著作权的行为。由于行为人制售游戏外挂均以营利为目的,且违法所得数额通常较大,因此,此类行为能否认定构成侵犯著作权罪的关键就在于是否存在“复制发行”行为。


刑法第217条中的“发行”行为可以理解为批量销售或者大规模销售,销售外挂无疑属于这一行为。在何为“复制”的问题上,学界争议极大,尚未形成通说观点。我国法院对此采用“实质性相似说”,认为实质性相似离不开复制,但并非所有的复制行为都构成实质性相似,只有复制达到一定程度才可认定为实质性相似,进而构成刑法意义上的“复制”。因此制售外挂是否构成“复制发行”需要看该外挂与网络游戏之间是否存在实质性相似,而这一判定没有普世的统一标准,必须结合个案中外挂的属性及运行原理进行判断。


根据运行原理,外挂可以分为修改型外挂和复制型外挂。前者在使用中依附于原有游戏客户端程序,对原有数据封包、信息代码的复制程度十分有限,甚至可以不用复制原游戏代码即可进行制作。这种外挂可以修改用户客户端的显示画面(如修改角色名字的颜色,一般只有使用外挂的用户自己可以看到),也可以使计算机代替用户模拟、完成部分机械重复性操作(类似于人工智能),对游戏及其他玩家的危害相对较小。复制型外挂则在运行外挂程序输入相关信息后即可与网络游戏服务连接,独立运行,这种外挂需要对原游戏作品的代码数据进行更高比例的复制,具有更高的独立性与还原性。由此可见,并非所有外挂都必然符合“复制发行”的要件,只有复制程度达到一定比例时才能认定构成“复制发行”。这一判定专业性极强,通常由专业的司法鉴定机构进行鉴定,其意见作为证据供法官参考。由于是否进行司法鉴定往往由侦查阶段的取证方向决定,因此可以说制售游戏外挂行为如何定性与侦查阶段的取证方向息息相关。


就现有判例而言,以侵犯著作权罪定性的案例中无一例外全部进行了司法鉴定。而谈某某案中,尽管法院基本了解三款外挂软件的功能,但现有证据中缺乏从专业角度认定外挂软件程序与原游戏程序之间的相似度是否达到“实质性相似”标准的证据材料,因此法院认为,认定该案被告人构成侵犯著作权罪的证据不足,最终以非法经营罪定案。



结  语


在游戏中使用外挂软件就好比在考试中作弊,公平竞争的环境被破坏的恶果不仅会让游戏运营商感到头疼,也会吞噬每一个游戏玩家。多款红极一时的游戏被迫退出中国市场就是前车之鉴。而法治保障,尤其恰当的刑罚是维护游戏公平环境的必要手段。


制售游戏外挂从行为性质来看属于侵犯著作权罪的规制范畴,但是侵犯著作权罪中的“复制发行”要件却将很多违法制售游戏外挂的行为拦在了刑罚的大门之外,此前法院认定制售游戏外挂构成非法经营罪无疑是不恰当的退而求其次的做法。


自2017年以后,办案人员对此类行为的解读多从技术角度出发:研制游戏外挂不可避免地需要调用一定游戏程序数值以搜索、修改、删除、实现相关功能,而研制出的外挂程序可以避开或者突破游戏系统的安全保护措施,在未经授权的情况下即对游戏运营者的计算机信息系统中存储的数据进行删改,这一行为特征符合侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件。这样的认定无论从法理上还是技术上都更加妥帖。


制售游戏外挂案件是涉网、涉计算机的新型案件的一种。此类案件的办理中不仅牵扯到法律适用问题,还牵扯到对法律人而言艰涩深奥的技术难题,而正确理解其中的技术问题又是正确处理案件法律适用问题的基础。因此,如何办理日益增长的新型案件,对每一个法律人来说都是一项巨大的挑战。


注:图片来源于网络


(实习生马延婧对本文亦有贡献)


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张忠律师,北京德和衡律师事务所副主任、刑民交叉业务部主任、高级联席合伙人,山西大学法律硕士。原最高人民检察院首批员额高级检察官,曾就职于四级、五地检察机关,期间主办、参办、督办、指导了上千件各类重大疑难职务犯罪案件和经济犯罪案件。2018年5月因个人志趣原因辞去公职并加入腾讯公司,任四级专家、高级研究员,负责互联网犯罪的理论研究和实践应对。2019年1月加入北京德和衡律师事务所,已办理多起重大复杂疑难案件,并为多家企业提供专项法律服务,均取得良好成效,赢得了客户的高度信赖。


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朱伟琳律师,北京德和衡律师事务所高级联席合伙人,北京市法学会未成年人法学研究会成员。曾任北京市公安局预审、法制总队副处长,主要负责重大刑事案件审理审核、指导协调及相关调研等工作。2017年7月加入北京德和衡律师事务所,担任一些政府机关、大型国有企业、互联网企业常年法律顾问,代理多起重大复杂刑事案件,并为多家上市公司提供刑民交叉法律专项服务。


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定倩律师,北京德和衡律师事务所执业律师。武汉科技大学英语语言学学士,华中师范大学法律硕士,曾担任湖北某地检察院助理检察官,参与办理多起大型电信诈骗案、非法采矿案,2019年加入德和衡律师事务所。


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