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吕士威、闫金泉:发包人收到承包人关于疫情影响的索赔通知应如何应对
发布日期:2020-02-12

2020年春节,因武汉新型冠状病毒疫情(以下简称“新冠病毒疫情”)暴发,全国高度重视,多省均启动重大突发公共卫生事件一级响应,国务院办公厅发文延长春节假期,各省在国家延长假期基础上进一步要求辖区内的企业不得早于2月10日复工。不仅如此,多地住建部门为有效防控疫情在各类建筑工地传播,还采取了限制民工流动、推迟项目开复工时间等措施。

目前,抗击新型冠状病毒的形势依然严峻,即使地方政府部门并未明令继续停工,但各建筑施工项目的复工恐仍难以提上日程。此次疫情虽不像地震、火灾等不可抗力因素一样会直接导致人身或财产的毁损,但为抗击疫情工地处于停工状态,除留有人员维护现场外,已在现场的设施设备等必然发生费用或损耗,甚至还有其他损失。在此情况下,有的承包人已以疫情系双方不能预见、不能避免且不能克服的客观情况(不可抗力)为由向发包人发出索赔通知,主张顺延工期、由发包人承担疫情影响期间的有关费用。发包人收到此等通知应该如何应对、如何答复?

在展开分析发包人如何应对之前,先要明确本次疫情应当被认定为不可抗力事件,因为必须承认新冠病毒疫情的确是截至目前人类无法预见、不可避免且不能克服的客观情况,参照2003年非典之后人民法院处理有关纠纷时对“非典疫情”的认定,新冠病毒疫情的法律性质应当属于不可抗力。对此已有各种文章进行了大量的分析论述,本文不赘,下面我们重点从实务角度分析发包人的具体应对举措:

一、内部梳理资料,预判承包人索赔主张成立与否

首先,根据施工进度计划或相关文件,剔除承包人不合理的工期顺延主张。

一般而言,确因疫情导致延误的工期,应予顺延,双方互不承担责任。但本次疫情发生的时间较为特殊,全国及各地采取防控措施均在武汉封城(2020年1月23日)之后,该时间正好是春节前,大部分施工项目已经或正要因春节而停工,也就是说疫情影响期间与春节停工期间有重叠,那么不发生疫情也会停工的期间不应视为疫情影响的期间,任何一方不应就该期间主张权利。

因此,发包人应当查阅承包人在春节前提交的节后施工计划或双方共同签署的有关节后复工施工的部署文件,根据该等文件确定原定的春节停工期间是多久、最早复工时间是哪天(注意,这个期间完全是在疫情未发生时承包人按照其施工组织安排商发包人同意的停工期间,与国家对春节假期的安排或延长、各省要求的停工期间无关)。这是为了确定非因疫情影响的停工期间,该期间不属于疫情导致的延误,不需顺延工期,亦不需考虑期间的损失或费用。事实上,即使没有疫情,大部分项目原计划也是在正月十五(2月10日)之后开工,这意味着对大多数项目而言约有20天是春节正常停工,而非不可抗力导致的需要顺延工期的停工。

即使确定属于因疫情导致的工期延误,还要对照施工进度网络计划,甄别哪些是关键线路上的延误,哪些是非关键线路延误,以准确计算工期顺延天数。

其次,应对照合同的具体约定逐项审查承包人的每一项损失或费用主张。

发包人应详细梳理施工合同的通用条款、专用条款关于不可抗力的相关约定,对照合同逐一判断承包人的各项主张是否符合合同约定的处理原则。

由于法律法规只是规定发生不可抗力时,一方因不可抗力迟延或不能履行合同的,部分或者全部免除责任,但并未规定因不可抗力遭受的损失或招致增加的费用如何承担,对此,主要依据双方在合同中的具体约定进行判断。

假如发承包双方采用的是《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),或合同计价方式是工程量清单计价但未约定发生不可抗力的相关处理办法(此种情形参考《建设工程工程量清单计价规范》[GB5050-2013]),则:

1)应发包人要求留在现场的人员工资由发包人承担(注意,非因发包人特别要求,承包人一般也会留有驻场人员,其自行安排的驻场人员工资不应由发包人另行承担);

2)照管、清理和修复工程的费用一般由发包人承担;

3)停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,但需要仔细审查“停工的费用损失”都是什么项目、什么计费标准,是否能够通过向第三方主张不可抗力因素影响进行减免(即共同减损);

4)疫情影响过后,需要抢工赶工期导致增加的费用,应由发包人承担。

其他损失需要具体项目具体分析。

另外,若发承包双方既非采用《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)合同文本,也非采用工程量清单计价,那么有关费用和损失如何承担应依照其双方的合同约定处理,合同没有约定的,可由双方协商,根据《合同法》、《民法总则》等采公平原则进行处理。

二、根据预判的情况拟定对承包方的回复函

复函主要内容或原则:

首先,礼节性寒暄之后,明确指出承包人来函中无理的主张。比如本次疫情中根据双方关于春节停工、节后复工安排,原定的停工期间不应视为疫情影响期间,不顺延工期、不增加费用。

其次,若承包人来函中已明确要求发包方承担费用的项目和费用标准,则根据双方合同文件和我们第一部分的分析,逐项指出哪些属于能够减损项,哪些属于双方分担项,哪些费用不合理等等;若承包人来函只是通知已受不可抗力影响、待疫情结束后再向发包方具体主张损失赔偿或有关费用增加,则回函中应要求承包人先行对受疫情影响可能遭受损失或增加费用的项目详细列明并明确费用或标准,以便双方及时商榷减损方案,以防疫情结束时,承包人以不获赔偿不复工要挟发包方漫天要价。

其三,根据项目当地对疫情控制和建筑工地复工限制等的实际情况要求承包人及时制定复工方案,以及复工情况下的防疫方案,提交发包方审查,以便在充分做好防疫工作的前提下及时复工、保障项目复工后的安全生产和施工进度。

发包人通过对承包人的上述回函,一方面可防范承包人在疫情结束后索要高额赔偿或补偿,一方面还可给其施加压力,敦促其依法依约及时复工,并重视施工现场的防疫,并且,还能警示其不要以疫情作为己方怠于履行合同义务的借口,越是在严峻的现实条件下,双方越是应该并肩作战,共克时艰。

最后,需要特别提示的是,《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第19.2款规定,发包人逾期答复承包人索赔的,视为认可承包人的索赔要求。因此,发包人须在收到索赔通知后28天内作出答复。

 

附:

1、《中华人民共和国合同法》

第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

2、《中华人民共和国民法总则》

第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

3、《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)之示范规范

17.3.1不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同预定进行计量支付。

17.3.2不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

(2)承包人施工的设备的损坏由承包人承担;

(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

4、《建设工程工程量清单计价规范》[GB5050-2013]

第9.10.1条

因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及费用增加,发承包双方应按照下列原则分别承担并调整合同价款和工期:

1. 合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担;

2. 发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责,并应承担相应费用;

3. 承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人承担;

4. 停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担;

5. 工程所需清理、修复费用,应由发包人承担。

吕士威律师,山东德衡律师事务所房地产业务部主任,现担任中国海洋大学法律硕士教育中心实训专家、山东省律师协会律师讲师团讲师、青岛仲裁委员会仲裁员、青岛市律师协会房地产委员会副主任、百通集团独立董事。荣获青岛市优秀律师、青岛市司法行政系统先进个人等荣誉称号。

吕士威律师执业十多年来,一直致力于房地产领域的专业研究和实务探索,擅长代理重大疑难房地产诉讼案件,并在房地产投融资、土地一级开发、项目并购/合作开发、城镇化及商业地产项目运作等非诉领域有丰富经验。

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闫金泉,山东德衡律师事务所房地产业务部律师助理;擅长领域:房地产与建设工程、房地产金融、公司并购、企业常年法律顾问日常法律服务、商事诉讼仲裁等。

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质控人:王伟 建设工程与基础设施专业委员会主任

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