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肖天淑:疫情所致在建工程工期延误的承包人之应对分析
发布日期:2020-02-12

国务院于2020年1月27日发布了《关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1号)延长2020年春节假期,截至1月31日有北京、上海、重庆、广东、江苏、浙江、河北等18省份相继发布关于延迟企业复工的通知,宣布各类企业均不早于2月9日(正月十六)24时前复工。

对于在建工程项目而言这就意味着必然导致工期延误,那么作为《建设工程施工合同》的承包人,面对当前情况针对在建工程的工期延误问题应该如何应对从而减少损失并有效防止损失扩大?本文就前述问题针对示范文本(GF—2017—0201)《建设工程施工合同》(以下简称合同),采用合同条款加适用解读的方式对承包人的应对措施进行具体分析。

关键词:不可抗力、工期延误、应对措施、后果承担

一、此次疫情是否属于合同关于不可抗力约定的情形


合同通用条款

17.1 不可抗力的确认

第一款:可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

合同专用条款

17.1 不可抗力的确认

除通用合同条款约定的不可抗力事件之外,视为不可抗力的其他情形:                         

7.7异常恶劣的气候条件

发包人和承包人同意以下情形视为异常恶劣的气候条件:

(1)                                

(2)                                

本次新型冠状病毒肺炎疫情是发包人和承包人在签订合同时不可预见,在合同履行中不可避免也无法克服的突发事件,符合上述条款17.1约定的关于不可抗力确认的情形,且17.1的该约定并不存在导致合同无效的情形,故合同当事人依据合同的约定确认此次疫情为不可抗力无异议。需要注意的是,如果合同签订后双方尚未开始履行合同义务,且疫情也并未在约定的开工期间,则不存在工期延误的问题。工期延误问题涉及的一定是发生在合同开始履行后的施工期间内。对于尚未开始履行的不涉及工期延误的合同情形,本文暂不做分析。

同时关于专用条款17.1的约定情形,建议当事人在签订合同时不要放弃该条款的约定,而应该作出尽可能详细的列明,如异常恶劣气候条件,这就与合同专用条款的7.7相衔接适用。避免在意外事件发生时发包人和承包人的意见发生分歧,从而减少纠纷、影响工期和进度,同时降低各方损失。


二、因疫情所致工期延误的后果如何承担


合同通用条款

17.1 不可抗力的确认

第二款:不可抗力发生后,发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据,并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的,由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时,按第20条〔争议解决〕的约定处理。

17.2 不可抗力的通知

合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。

不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

合同专用条款

7.6 不利物质条件

不利物质条件的其他情形和有关约:       

     

承包人依据常识面临突发事件时,对在建工程的现状是可以预期的。与此同时,承包人应立即通知发包人和监理人,对于众所周知的此次疫情事件,发包人和监理人也是知晓的,那就需要承包人进行书面沟通。针对本次疫情至今,承包人应当对工程的工期延误有足够的认识,并作出合理的预期。依据通知在建工程在2020年2月9日以前不可能开工,当然也有可能因为相关人员隔离等因素导致工程继续延期。承包人应当收集证明突发事件的相应证据,如各省政策性文件、自身经历的现场照片、视频录像等。同时承包人还应当对因此延误工期可能造成的损失作出统计,比如延期停工期间费用损失一一列明详细情况。在疫情结束后28天内承包人向发包人提交最终书面报告和工程延期申请表、损失统计表等材料。

疫情结束后发包人也同意复工,但也可能因疫情导致的人员紧缺、材料紧缺等原因,还会延误一定的工期。对于后续难以预料的延期,承包人可能暂时无法作出合理的预期,但是也应在书面报告中陈述现有情况及具具体应对计划。后期应持续就该问题进行书面报告,直至正常施工为止。整个疫情期间因此延误的工期及损失都应作出详细的报告并提交书面材料。

合同专用条款17并无因不可抗力导致工期延误的相对应条款,但在7.6 不利物质条件的其他情形和有关约定可以弥补,所以建议在7.6约定:因合同专用条款17.1所列情形导致的人员紧缺、材料紧缺等不利物质条件原因导致工期延误,双方参照适用合同通用条款17.3。如此一来,合同双方可以避免不可抗力事件发生后恢复期内的人财物短缺所致的工期延误产生纠纷。


三、因疫情所致工期延误的后果如何承担


合同通用条款

17.3 不可抗力后果的承担

17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。

17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;

(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。

合同专用条款,无。

(建议增设)17.3 双方补充约定:              

关于不可抗力后果的承担,在合同的通用条款列明6种情形,将承包人和发包人各自应当承担的后果做了详细说明。对于不可抗力发生以前已经完成的工程应当依约计量支付。对于人员伤亡、财产损失、费用增加,理论上按照公平原则各自承担责任。对于工期的延误,17.3.2 (4)明确应当顺延工期,且停工期间的工人工资由发包人承担;如果不可抗力结束后,发包人要求赶工的应当增加赶工费用;停工期间发包人要求照管、清理和修复工程的费用也应当由发包人承担。承包人需要依据合同的约定以尽力避免和减少损失扩大为原则,协助发包人采取相应有效措施防止损失扩大。如果承包人拒绝配合发包人的要求如合理赶工、停工期间照管工程等,应当承担因此给发包人产生的扩大损失。

在实务中,总是存在合同所列明情形之外的可能后果,发包人和承包人在合同签订时或难以预料,合同文本专用条款也并未设置双方可以自由约定的情形。针对该问题建议当事人增设专用条款17.3:补充约定:因不可抗力导致的其他损失,由责任人承担;无法确定责任人的,依据公平原则各自承担。作为兜底条款,如果出现合同签订时无法预料的情形,本着补充约定的原则协商处理,即便协商不成产生纠纷,在纠纷解决过程中的处理原则是确定的。


四、疫情所致工期延误,承包人能否要求解除合同?


合同通用条款

17.4 因不可抗力解除合同

因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后,由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项,该款项包括:

(1)合同解除前承包人已完成工作的价款;

(2)承包人为工程订购的并已交付给承包人,或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款;

(3)发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失;

(4)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用;

(5)按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项;

(6)扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项;

(7)双方商定或确定的其他款项。

除专用合同条款另有约定外,合同解除后,发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

合同专用条款

17.4 因不可抗力解除合同

合同解除后,发包人应在商定或确定发包人应支付款项后    天内完成款项的支付。

依据17.3前述详细分析了疫情所致不利后果的具体承担,在列明的6种情形之外,还可能有一种后果,那就是导致合同的解除。因为合同的解除将必然涉及更多的后果,所以在合同文本中将合同可能解除的情形单列出来作为17.4。前面提到本次疫情导致的工期延误,作为承包人应该有所预期,并应该按照合同约定采取相应应对措施,但是未来的不可预期性是必然存在的,因此承包人的预期只能限定在合理的期限内。如果疫情原因所致在建工程停工超过84天(包括疫情期间和疫情结束后仍然无法正常复工的期间),或此次停工与之前及之后的停工累计超过140天,承包人和发包人都享有单方解除权。也就是说承包人有权主张合同解除。然合同的解除意味着交易失败,如果承包人单方解除合同,但发包人一方如果不情愿,势必造成承包人的费用难以得到支付。合同从理论上约定了合同解除后发包人的支付原则,承包人依据通用条款17.4向发包人主张应当支付的款项,一共列明7项。

但在实务中,承包人与发包人就通用条款17.4列明的发包人应支付的款项进行确认的过程往往是漫长的,也往往是发生分歧产生纠纷所在。这就要求承包人在履行合同的过程中,严格按照合同的约定把控合同要求的各环节,这样才不至于处于被动地位。合同的履行是个动态过程,承包人一定要主动依约按期履行合同要求的内容,取得并掌握施工过程中应经发包人确认的一手资料,在需要发包人确认应当支付的金额时容易实现,从而有效的减少分歧避免纠纷。

专用条款17.4就发包人的支付时间,双方可以协商确定,这就需要签订合同时,根据发包人的支付能力作出合理预期,协商一致发包人能够实现的支付时间。如果放弃协商确定支付日期的,按照通用条款17.4在商定或确定了发包人应当支付的款项后28天支付。该条款也是动态条款,前述提过商定或确定发包人应当支付的款项是双方的分歧和纠纷所在,如果双方不能就具体支付金额达成一致,承包人则面临通过法律途径进行救济。


综上所述,疫情必然导致在建工程的工期延误,从而必然导致合同的调整,包括但不限于合同价款的调整和工期的顺延。承包人除了适用上述针对性条款采取应对措施外,还必然涉及合同的各条款的适用,各条款的适用需要相辅相成才可解决问题,可谓牵一发而动全身。基于合同的签订是发包人和承包人的意思自治,疫情发生后承包人除及时履行合同的约定外,还应当本着有利于交易的原则,尽可能排除疫情的不利影响,与发包人尽早达成一致恢复施工以弥补损失,最终实现并完成合同目的。

肖天淑律师,北京德和衡(石家庄)律师所合伙人/律师,建设工程业务中心联席主任,专业领域主要包括公司治理、股权设计、企业风险管理、企业挂牌上市、企业及资产并购、投融资项目分析、建设工程风险管理及合同纠纷、各类经济合同纠纷、民事诉讼、商事仲裁。

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质控人:王伟 建设工程与基础设施专业委员会主任

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