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黄贤文、张梓涵:疫情吹哨人李文亮医生引发的吹哨人合法权益保护的思考
发布日期:2020-02-11

2019年12月以来,湖北省武汉市持续开展流感及相关疾病监测,发现多起病毒性肺炎病例,均诊断为病毒性肺炎/肺部感染。2019年12月30日下午,武汉市中心医院眼科医生李文亮在微信群中发布关于华南海鲜市场疫情的信息。不久后,他因“在互联网发布不实言论”而被辖区派出所提出警示和训诫。而疫情初期,这些信息尚未引起足够的重视。1月1日,武汉警方在微博发布通告:“一些网民在不经核实的情况下,在网络上发布、转发不实信息,造成不良社会影响。公安机关经调查核实,已传唤8名违法人员,并依法进行处理。”8名疫情“造谣者”均为医生,这8名“造谣者”便是本次重大疫情的吹哨人。

2月7日凌晨,武汉中心医院在微博发布了消息,眼科医生李文亮在抗击新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作中不幸感染,经全力抢救无效去世。李文亮医生的去世引发了舆论的强烈关注,李文亮医生生前曾经经历的某些遭遇也许正反映出我国的吹哨人保护制度的不足。




何为吹哨人?



“吹哨”一词来源于英国警察吹哨子这一行为,英国警察在发现犯罪时通常会以吹哨子的方式引起其同事或公众的注意。从19世纪开始,该名词逐渐引申为将所发现的违法违规、危险或不正确的信息或行为向组织内或外进行披露从而拉响警报,而这类“吹哨”的勇士也因此被称为“吹哨人(whistleblower)”。

吹哨人往往具有身份的特殊性,通常为用人单位的雇员。首先是因为雇员对用人单位享有信息上的优势,具有隐秘性的信息外界人员很少能在第一时间接触。其次,“吹哨”多是雇员在考量公共利益后做出的一种下意识行为。最后,因契约关系的存在,吹哨人往往处于尴尬的境地。因雇员的“吹哨”,用人单位的经济效益、社会评价等都受到影响,甚至有被用人单位报复的风险。




“吹哨”行为正当性的基础



李文亮医生的感染及过世沉痛地讽刺了在疫情还未爆发前向外界“吹哨”反而被当作“造谣者”的事实。吹哨人“吹哨”行为在我国虽未有明确的法律法规保护,但也存在相当的正当性基础。《宪法》第三十五条规定了“公民有言论自由的权利”。同时,公民的言论自由权利也不是无限制的,《宪法》第五十一条规定了“公民在行使自由和权利的时候,不得损害社会的、国家的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利”。李文亮等8名医生基于专业的认识,向外界及时告知检测出病毒并提醒大家防范。事实证明,8名医生并非恶意传播不实言论,反倒是为维护社会公共利益而向外界及时地“吹哨”。正是其基于伦理认知的意志自由的表达,是行使言论自由权的表现。

最高人民法院在1月28日发文称:“执法机关面对虚假信息,应充分考虑信息发布者、传播者在主观上的恶性程度,及其对事物的认知能力。只要信息基本属实,发布者、传播者主观上并无恶意,行为客观上并未造成严重的危害,我们对这样的‘虚假信息’理应保持宽容态度”。维护公民言论自由权的同时,也应避免机械地使用法律。




我国“吹哨”保护制度存在的问题



(一)立法层面:吹哨人保护制度的缺失

一方面,保护制度不健全。20世纪末,域外国家相继颁布了明确详尽的保护吹哨人的法律法规,这就为“吹哨”行为提供了合法性要件。我国现有立法未有明确保护吹哨人的规定,多是鼓励“吹哨”的条款。如《食品安全法》第一百一十五条第一款规定“对查证属实的举报,给予举报人奖励”。并且相关规定往往原则性强,可操作性差,无法起到真正保护吹哨人的作用。如《食品安全法》第一百一十五条第二款规定“有关部门应当对举报人的信息予以保密,保护举报人的合法权益。举报人举报所在企业的,该企业不得以解除、变更劳动合同或者其他方式对举报人进行打击报复”。与系统成熟的吹哨人制度不同,我国立法中更倾向对民众的道德劝导,鼓励民众与违法犯罪作斗争,而完整的吹哨人制度应是政府与民众合作执法、共享执法权的制度化执法方式,且被广泛应用于金融证券、食品安全、腐败治理等执法领域的制度。

2019年9月,国务院制定出台了《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》,意见明确指出“要发挥社会监督作用,建立“吹哨人”、内部举报人等制度,对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护”。重奖和严格保护,点明关键。尤其是后者,必须要消除“吹哨人”被训诫和报复的后顾之忧,如何加强保护或许更是值得立法者思考的。

另一方面,“吹哨”程序不规范。法律规定了可以“吹哨”,但没有明确规定吹哨的程序或者程序可操作性差使信息无法有效送达。本次疫情的8名吹哨人通过微信群的方式传输新型冠状病毒的消息,被警方以传播不实言论训诫。一方面,警方所采取的措施确实是在没有证实的情况下为避免造成社会恐慌的法律手段;另一方面,8名医生的“吹哨”或因程序问题没有得到有效传播。此外,对信息的处理期限也没有相关规定,容易造成受理信息方的拖延,使吹哨人失去耐心,进而使有“吹哨”想法的人失去信心。

(二)司法层面:吹哨人维权不易

通过法律检索,限于当前立法对吹哨人保护条款的缺失,吹哨人“吹哨”后因遭受不公平待遇甚至是报复而起诉的案件往往以败诉收场。上海“福喜过期肉事件”发生前,汪冬来曾向法院指控上海福喜在生产过程中存在要求员工伪造、编造生产日期的行为,以此作为要求用人单位支付其经济补偿金的理由之一,但法院最终以证据不足驳回汪冬来的诉讼请求。((2013)嘉民四(民)初字第1074号)劳动者指控用人单位违法经营的证据应达到何种证明标准、由谁承担举证责任等法律并没有明确规定,这就导致法官有很大的自由裁量权。在“余某某与上海昊钰软件信息技术有限公司劳动合同纠纷”一案中,余某某因被怀疑向相关部门“吹哨”用人单位的税务违法问题而遭到用人单位报复,在年终考核时被认定为不合格员工。余某某主动辞职并提出经济补偿金的诉讼请求,一审法院认为余某某提交的证据不足以证明公司对其的年终考核评定是报复行为,对其经济补偿金的请求不予支持。((2011)普民一(民)初字第4726号)二审法院则回避了用人单位是否是报复员工,认定员工主动辞职无权要求用人单位支付经济补偿金。((2011)沪二中民三(民)终字第1266号)如何认定吹哨人被报复的行为目前在司法层面尚无定论,吹哨人维权也陷入困境。

并且,如只是受到行政机关的警示或训诫,最高院的再审案例中认为《训诫书》的内容仅为告知被训诫人相关法律规定等事项,并未对被训诫人的权利义务产生实际影响,已经立案的,应当裁定驳回((2016)最高法行申1434号)。疫情的8名吹哨人如想要对其传播不实言论的训诫复议或起诉,应该也是维权无门。




“吹哨人”的合法权益该如何保护



首先,公民应加强对“吹哨”的权利本位认识。公民权利本位认识不足,导致了为维护公共利益而发声的较少,不利于公共精神的传播。各界应端正对“吹哨”行为的认识,尤其是基于行使宪法所赋予的权利,改善政治生态环境,推进民主政治的发展,激发公共精神等角度去认识健全吹哨人保护制度的意义。

其次,完善系统的吹哨人保护制度的专门立法。我国当前各个监管机构基本都建立了举报制度,但没有系统的保护吹哨人的专门立法,现有条款也散见于不同的法律法规之中,且法条的设定也多是原则性强实践性差。因此,应具体化吹哨人的保护制度,尤其是如何保护、如何防止被报复及受不公平待遇后的处理和责任分担等问题。

最后,落实对吹哨人保护的执行。制度的设计应确保可以执行,减轻吹哨人的后顾之忧。如规范吹哨人传播信息的程序,可建立吹哨人信息绿色通道。在制度设计时免除吹哨人的刑事责任和民事责任,特别是诽谤和违反保密法方面的指控,明确举证责任分担等。以及严厉打击骚扰、侮辱、威胁等任何形式的明显报复行为。




结语



疫情当前和李文亮医生的过世引发了大家对吹哨人的思考,吹哨人的法律保护是一个多方面的问题,篇幅有限本文仅简要分析以抛砖引玉。中国吹哨人制度的建立和完善,绝非一日之功。制度完善,良政出台,从来是多方合理诉求博弈的结果,也绝非一劳永逸。国家在发展,也期待国家吹哨人保护制度的不断完善和发展。

黄贤文,北京德和衡(上海)律师事务所高级合伙人律师,华东政法大学法律硕士。自2001年执业以来,黄贤文律师先后为中国银行股份有限公司、天安财产保险股份有限公司、爱建证券有限责任公司、华融天泽投资有限公司、广发银行股份有限公司等数家金融单位提供法律服务,获得委托人信赖。律师业务重大领域定位于公司、证券、保险及资产管理领域,具备丰富从业经验,能为客户提供高效可靠的法律战略分析和解决方案。

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