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何巍:律师在调查取证过程中发挥主观能动性的限度
发布日期:2019-11-25

证据是诉讼的灵魂,是“诉讼之王”,是司法公正的基石。没有证据,业务水平再高的律师也是“巧妇难为无米之炊”。原告提起诉讼主张,没有证据无法立案;原告提出的诉讼请求,没有证据会被法院依法驳回。


在诉讼过程中,查明事实和适用法律是最基本且最关键的两个问题。查明事实是适用法律的前提,而事实的查明则离不开证据,离不开举证、质证和认证。原理虽已明确,而实务处理却大相径庭。正因如此,无论民事诉讼、刑事诉讼,还是行政诉讼,律师对证据的把握和分析、运用能力就显得举足轻重。


举证的前提是先要有证据。民事诉讼中,有的证据当事人已经持有,有的证据还不受当事人掌控,或者需要继续调查收集。三大诉讼均有其特殊的证据规则,而律师在担任代理人或辩护人的过程中,除了要对当事人或有权机关提供的证据进行分析和处理之外,还有必要按照法律规定,发挥律师的主观能动性进行取证,如此,才能为当事人争取合法权益最大化。


《民事诉讼法》第六十一条赋予了代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据的权利。《律师法》第三十五条规定:受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。广东高院和广东省司法厅《在民事诉讼中实行律师调查令的规定(试行)》中也赋予了律师在起诉、审理和执行过程中申请律师调查令的权利。从立法层面来看,关于律师取证的规定日趋完善。根据目前的法律规定,关于当事人和律师调查取证实际上存在以下理解:


1、当事人和代理律师对在民事诉讼中,包括立案、审理和执行过程中,可以对相关事实进行调查取证;


2、律师取证的途径包括:向当事人调查收集证据;向对方当事人调查收集证据;向证人调查收集证据;由法院对当事人和对方当事人陈述进行调查;专家辅助人;申请法院调查取证;法院依职权调查等;


3、民事诉讼当事人及其代理律师因客观原因不能自行调查取证时,向人民法院提出申请,人民法院经审查认为确有必要的,签发调查令,由持令律师在人民法院授权范围内向接受调查人调查收集证据。


4、进入诉讼程序前的调查取证及律师取证合法性的相关问题,法律和司法解释都没有明确规定。


在实务中,如果完全按照上述规定按部就班,可能存在如下问题:


1、律师持有合法手续进行调查取证时,相对方不配合或者篡改、隐匿甚至破坏证据;


2、在某些案件中,律师需要在诉讼前就接受当事人委托,对案件进行取证(如公司决议),但在相关法律中却未明确规定;


3、律师在调查取证中,如果在不明显违反法律规定且不损害第三人利益的前提下,是否可以不表明律师身份而进行调查取证?

对于上述三个问题,笔者以自己办理的两个案例进行说明。


案例一


这是笔者在申请律师执业实习期间办理的一宗道路交通事故损害赔偿案件。由于篇幅有限,仅将案件基本情况和办理过程进行简述。


A为被侵权人,因一起发生在东莞的交通事故而死亡,其为农村户口。造成被侵权人死亡的车辆属于B公司,笔者所在律所是B公司的法律顾问,B公司委托律所处理此事。该案经过移送管辖,案件最终确定在深圳龙岗法院审理。由于农村户口和城镇居民的赔偿标准不同,既影响A家属可能获得的赔偿金数额,也影响B公司在保险公司理赔后的赔偿额度。A的家属向法院提交了A于事故发生前两年内在长沙市天心区C公司的收入证明、劳动合同,A在五年前购买的天心区某小区商品房的房产证,当地派出所出具的A在该商品房居住一年以上的证明等证据。根据相关司法解释,如果上述证据被法院釆信,那么法院将以城镇居民的标准来判令赔偿。


笔者对证据进行研判后,认为需要本着“大胆假设、小心求证”的思路对证据进行调查核实,于是与另一名同事远赴长沙,对案件证据进行调查。首先到工商部门、税务部门和劳动部门对案涉提供劳动合同、收入证明的C公司进行调查取证,调查结果均证明C公司早已停止经营。来到C公司注册地实地考察后发现,C公司租赁的厂房早已空空如也。我们又到A购买房产的小区实地考察。在以找人为由通过核查不严的保安岗亭之后,我们来到案涉商品房门口,发现防盗门上的保护膜并未撕去,并不像长期居住的样子。随后,我们又到对面楼栋的同楼层对案涉房屋进行观察,发现案涉房屋阳台装有空调外机,但阳台与室内的隔断窗帘半开半掩,室内隐约并未装修,墙面还是灰色毛坯。我们又回到案涉房屋的一楼查看了电表,发现总用电数仅18度。此时,我们已经确信该房屋并不具备居住条件,而相关证据存在伪造嫌疑,同时也对相关情况进行了拍照和录像。为了取得更加确凿的证据,我们来到电力公司营业大厅取证,本以为可能会遇到阻碍,但令我们意外的是,营业大厅工作人员按照我们提供的房屋号码直接打印历年的清单,并未要求提供任何证明。回到深圳后,我们将以上过程告知法官,并提供了相关证据。法官核实后,将相关情况和法律后果告知对方律师,后对方撤回了相关诉讼请求。


案例二


笔者接受当事人的委托,主导某公司董事会,主要目的是罢免该公司董事长甲。由于前一次董事会存在瑕疵,法院认为公司不能证明董事长甲不履行或者不能履行董事长职务,董事会决议遂被法院撤销。甲在经历过第一次诉讼之后,法律防御意识和能力明显增强,对董事多次以快递寄送或公证邮寄的提议文件皆拒收。对于邮寄文件被拒收的问题,以三亚保力房地产投资开发有限公司(以下简称保力公司)因与宝恒投资有限公司(以下简称宝恒公司)及第三人海南天久置业有限公司(以下简称天久公司)公司决议撤销纠纷一案为例,法院对非对话的意思表示采到达主义而非发信主义。关于送达问题,可以参考法院送达法律文书的相关规定。按照最高院对送达问题的理解适用,民事诉讼法中规定了直接送达、留置送达、电子送达、委托及邮寄送达、转交送达、公告送达等六种送达方式,此六种送达方式的顺序安排隐含立法者对送达方式优先性选择的倾向性意见。送达应以直接送达为最主要、最一般的形式,直接送达时当事人拒绝在送达回证上签字,律师可以通过见证人证明或视听资料证明的形式,使直接送达转化为留置送达。一般情况下,只有在直接送达与留置送达均无法实现时,才可以使用邮寄送达。公告送达因其时间长,当事人很少真正注意到公告内容,严重影响送达效率等原因,应严格限制其使用。因此,在送达中,律师先采用了留置和转交送达方式,但因甲故意躲避不接收送达,留置和转交送达的效力又不及直接送达,所以律师最终采用了直接送达方式。甲自认为赢得了第一场诉讼的胜利,已经胜券在握,只要“人间蒸发”,不接收任何法律文件就可以高枕无忧。在甲参加本案所涉仲裁一案审理后,律师借此时机,受董事委托向甲完成了直接送达,同时,也有第三方和律师见证。当然,彼时甲接收或者不接收送达文件已经显得不是特别重要:接收文件,则需要履行职务;不接收或者接收后不履行职务,则均按照公司法第四十七条规定“不履行职务”的相关程序处理,那么,会议召集的主动权当然又回到提议人手中。值得一提的是,公司《章程》中仅规定了“董事长因特殊原因不能履行职务时可指定”相关人员代其履职,而未规定“不履行职务时”的相关程序,尽管与公司法规定不同,但确实未能给直接送达后的行权造成实质性障碍。实际上,完成了送达程序,甲在其浑然不知的情况下,已经“大意失荆州”。与此同时,送达程序经过了律师见证并形成书面见证书,工作人员也对全程进行了拍照录像。


“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”。通过上述两个案例来看,律师在接受当事人的委托后,无论是在准备诉讼或应诉,还是在诉讼过程中,对证据的研判不应当仅仅停留在阅卷层面,而是要充分发挥律师的主观能动性来取得证据,或者证明待证事实,或者削弱、推翻对方提供证据的证明力。


《民事诉讼证据规定》第75条规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。《民事诉讼法解释》第112条也规定了对方控制书证的举证责任分配方法。但要证明上述内容,在实务中有时难于登天。另外,《律师法》规定了律师自行调查证人证言,应当向证人出示律师执业证和律所证明,而且要证人及其有关单位和个人的同意,非经同意者,不得进行有关证人证言的调查。


当选2011年正义人物的河南电视台都市频道记者崔松旺,为解救智障奴工,曾连续四天在火车站假扮智障人,拣烟头、抢食地摊上吃剩的凉皮,最终“如愿”以500元的价格被卖进黑窑厂干活,卧底期间多次被打,趁喝水之机上演逃亡,历经艰险终于逃出。后协助警方,控制了8名黑窑厂老板和招募人,解救智障奴工30名。崔松旺的勇敢和坚守,维护了智障奴工的权益,甚至挽救了他们的生命,可谓“大智大勇”,值得称颂。


根据《人民警察法》和《公安机关人民警察证使用管理规定》,公安机关人民警察在依法执行职务时,除法律、法规另有规定外,应当随身携带人民警察证,主动出示并表明人民警察身份。但是,民警在执行守候、抓捕、查抄、摸排等带有秘密性质的任务时,有的执法现场错综复杂,有时战机则稍纵即逝,民警需要综合考虑现场地段、人员、车辆等各种情况,服从指挥,准确把握时机,及时表明身份突击行动,提前或拖延都有可能造成任务失败。


人民警察执行公务与律师维护当事人权益的法律基础不完全相同,但从维护权利和取得证据的角度来看,警察调查取证和律师调查取证均是为了维护合法正当的权益。公权力对隐匿、毁灭证据、妨碍执法的行为有相应的强制措施,而律师却势单力薄,面对上述行为,基本上束手无策。


《民事诉讼证据规定》第六十八条规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。在实务中,律师经常面临取证困难的情况,在不违反法律规定的前提下,把握时机、随机应变,才是取得证据的王道。


结    语

“你戴着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来。律师,神圣之门,又是地狱之门,但你视一切诱惑为无物。你的格言:在法律面前人人平等,唯有客观事实才是最高的权威。”这是胡乔木先生1986年为第一届全国律师大会题的一首《律师颂》。


尽管律师在诉讼中不是裁判者,只能“鼓与呼”,但律师在诉讼中的地位举足轻重。律师对证据的“三性”不能僵化理解,否则无法发挥律师应有的作用。律师要做到“有的放矢”,将维护当事人的合法权益放在首要位置,积极发挥主观能动性,合法取得证据。


当然,律师在取证过程中也有不能逾越的“禁区”:


1、严重侵害他人合法权益;


2、违反法律的禁止性规定;


3、以违背公序良俗的方法。 



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何巍律师,法律硕士,北京德和衡(深圳)律师事务所联席合伙人,具有独立董事资格、证券从业资格,广东省甘肃商会理事。曾在法院从事多年审判、执行工作,曾任某上市公司董事长助理、法务总监。主办深交所某上市公司收购案衍生的公司控制权系列案件,成功收回案涉标的公司及其子公司的控制权;主办的其他多宗股权纠纷案件也已经为委托人取得了重大的合法权益。长期专注于股权纠纷、公司治理案件。根据代理案件实务和对理论的研究撰写的代表作有:《刍议公司法定代表人授权他人行使权利的合法性》、《公司僵局的破解之道》、《关于有限公司董事会会议若干实务问题研究》、《如何保证公司会议召集通知的有效送达?》、《试论公司决议行为保全的必要性和限度》、《司法认定法人股东意思表示的思路》、《有限公司章程限制股权转让的效力》、《资本多数决的限度与规制》、《打造公司决议的“铜墙铁壁”》等。


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