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李澜:新《网络犯罪解释》对互联网企业有何影响?
发布日期:2019-11-15

2019年10月21日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。该司法解释旨在严惩近年来日益突出的网络犯罪,维护网络安全和秩序,这不仅关系到国家安全、社会秩序和人民群众的合法权益,更是和互联网企业息息相关。因此,笔者建议互联网企业认真学习《解释》的内容和精神,从而规范自身行为,避免面临相应的刑事风险。


一、《解释》到底说了什么?


(一)对刑九新增的三条罪名进行了细化


2015年实施的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称“刑九”),新增了第二百八十六条之一拒不履行网络安全管理义务罪、第二百八十七条之一非法利用信息网络罪和二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪,不仅展现了我国打击网络犯罪的决心,且体现了要“打早打小,全链条整治”。


但刑九对上述新增罪名定罪量刑的规定较为原则,不易把握。在实际办案中,有关部门对法律适用问题容易产生认识分歧,影响案件办理。针对此问题,本次解释细化了对上述三条新增罪名的规定,以保障法律正确、统一适用,依法严厉惩治、有效防范网络犯罪。


首先,从主体范围、前提条件和入罪标准三方面,细化了拒不履行网络安全管理义务罪。


其次,从客观行为方式和入罪标准两方面,细化了非法利用信息网络罪。


最后,从主观明知推定规则和入罪标准两方面,细化了帮助信息网络犯罪活动罪。


(二)对与相关网络犯罪的其他内容进行了规定


本次《解释》还明确了下列三方面的其他内容:


1.单位实施相关网络犯罪的定罪量刑标准。


2.相关网络犯罪的职业禁止和禁止令适用规则。


3.相关网络犯罪的罚金刑适用规则。


二、《解释》将如何影响

互联网企业的经营活动?


(一)所有符合“网络服务者”的企业都必须重视网络监管义务


本次《解释》将原刑法分则“拒不履行网络安全管理义务罪”条文中笼统规定的“网络服务提供者”具体细化成了“提供下列服务的单位和个人”:


1.提供网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务的单位和个人。


以上内容的界定可以参考工信部《电信业务分类目录(2015年版)》的相关规定。如可能涉及到(包括不限于):


(1)A14第一类数据通信业务。包括互联网数据传送业务、国际数据通信业务。比如基于互联网的国际会议电视及图像服务业务、国际闭合用户群的数据业务;


(2)A24第二类数据通信业务。包括固定网国内数据传送业务、无线数据传送业务(数据漫游);


(3)B13国内互联网虚拟专用网业务。也就是人们常说用以“翻墙”的VPN


(4)B14互联网接入服务业务。下文将谈及;


(5)B26-1互联网域名解析服务业。如DNSPod(目前已合并到腾讯云)、阿里云和花生壳这样的域名解析厂商


(6)B11互联网数据中心业务(简称IDC)。一般而言,就是人们常说的“服务器租赁(或托管)商”;


(7)B12内容分发网络业务(简称CDN)。简单来说,为视频网站、门户网站、个人网站、购物网站、企事业单位网站或数据提供网络加速服务的,均需要办理CDN经营许可证


(8)B23存储转发类业务。如电子邮件


简而言之,上述所有的内容可以理解成“互联网服务提供者和联网使用单位”,既包括了提供互联网接入、互联网数据中心、内容分发、域名服务等,也包括了提供公共上网服务的(既包括经营性上网场所,如网吧;也包括非经营性上网场所,如酒店、咖啡店和饭店等等)。


2.信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务。


对此条内容,笔者将通过举例的方式以更好地进行解读:


(1)信息发布:如微信公众号、微博、博客、论坛(含贴吧)等发布网络新闻或视频的互联网站和app;


(2)搜索引擎:如百度、谷歌、搜狗等搜索引擎,既包括网页搜索,也包括app内搜索;


(3)即时通讯:如QQ、微信、阿里旺旺、陌陌等聊天软件;


(4)网络支付:包括网上银行(如工商银行网银)和网络支付(既包括支付宝这样的第三方支付平台,也包括第四方支付平台);


(5)网络预约:如携程网等旅游预订网站,滴滴出行等网约车平台;


(6)网络购物、网络游戏和网络直播:如淘宝、网易游戏和抖音等;


(7)安全防护:如360安全卫士、金山电脑管家等;


(8)广告推广:如进行广告联盟、广告链接、广告发布等服务,百度、腾讯等均有此服务;


(9)应用商店:是移动应用软件分发平台。如大家手机里的华为应用商店、豌豆荚等。


3.利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。


本条衔接了《网络安全法》第三十一条。如果说上述1、2两条是从微观层面(具体的服务内容)来规定“网络服务者”,则本条是从宏观层面(整体行业)进行规定的。


综上可以看出,新《解释》以“微观+宏观”的方式规定了“网络服务者”的范围,可以说,这个范围几乎涵盖了所有的互联网企业和大部分与互联网相关的企业。这是为了实现对网络犯罪的全链条惩治而规定的。因此,所有符合上述要求的企业,都应当对自身的网络监管义务予以重视。


(二)如何依法履行“网络安全管理义务”,规避刑事法律风险


首先,《刑法》要求所有的网络服务者履行“网络安全管理义务”,具体依据是相关的法律、行政法规。具体义务如:保障网络免受干扰、破坏或者未经授权的访问,防止网络数据泄露或者被窃取、篡改;制定内部安全管理制度和操作规程,确定网络安全负责人,落实网络安全保护责任;采取防范计算机病毒和网络攻击、网络侵入等危害网络安全行为的技术措施;采取监测、记录网络运行状态、网络安全事件的技术措施,并按照规定留存相关的网络日志不少于六个月;采取数据分类、重要数据备份和加密等措施。


其次,如未及时、正确履行法律、行政法规的网络安全管理义务,也并不意味着将立即面临刑事处罚。刑法规定“拒不履行网络安全管理义务罪”的入罪前提是“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,也就是说,在网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施时,相关互联网企业及时改正,就能“亡羊补牢,犹未晚也”。


最后,若真有“拒不改正”的行为,此时若能控制事态,也不会被刑法处置。但这种行为我们不提倡,有关部门还是会依相应的行政法规对涉事企业进行处罚。具体而言,可以根据《解释》第三条、第四条、第五条和第六条的内容来把控。


(三)“技术中立”不再成为逃避处罚的借口


由于网络黑产的产业链越来越细化完整、专业分工、联络隐秘,从提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,到提供广告推广、支付结算、财产转移等,就某一起刑事案件,以传统的帮助犯予以认定越来越难,对网络黑产的产业链的打击也越来越难,通常是今天消失了一家公司,明天又涌现出更多的公司。尤其是,部分网络黑产犯罪团伙为降低或规避法律风险,刻意不直接从事具有现实危害的犯罪活动,而只是为下游犯罪分子提供黑产工具或服务,行为上具有一定的伪装性、迷惑性;并且网络黑产从业人员的反侦查意识不断增强,在与关联犯罪分子完成交易后,会立即采取屏蔽措施,停用相关的联系方式,删除所有的通联内容,还事先设计好对下游犯罪主观上“不明知”的说词,防止公安机关追溯打击。这种情况下,帮助信息网络犯罪活动罪应运而生。虽然“帮助信息网络活动罪”是2015年刑九增设的,已过去几年,加上“快播案”轰动一时,“技术中立”的确早已不是逃避处罚的借口了,只不过刑九对于该罪名的规定较为原则,在司法实践中如何准确适用容易产生争议。因此《解释》进一步明确了“明知他人利用信息网络实施犯罪”和“情节严重”两个构成要件。


笔者检索了有关帮助信息网络犯罪活动罪的裁判文书,发现涉及此罪名的行为包括不限于:为虚假投注提供网络平台,为诈骗提供千余张固定电话及手机卡,为网络赌博提供软件及接入云点,为传播淫秽物品提供服务器租用、维护服务,为非法集资类犯罪提供域名解析服务,等等。


也就是说,对互联网企业而言,绝不能为了谋取利益,对他人的违法犯罪活动睁一只眼闭一只眼,为其提供平台、软件、网络接入、域名解析、服务器租用等帮助行为。具体来说,互联网企业从上至下,从里到外都要警戒涉嫌帮助信息网络犯罪活动的行为:(1)高管要规范员工的行为,避免纵容员工为了做大业绩而涉嫌相关违法犯罪活动,从而波及管理层甚至构成单位犯罪;(2)员工要注意企业经营活动的法律风险,一旦涉嫌相应犯罪,立马停止帮助行为;(3)公司也应加强对合作伙伴的尽职调查和慎重筛选,避免来自外界的刑事风险。依照新《解释》之规定,互联网企业须:在监管部门告知后立即整改;接到举报后必须履行法定监管职责;监测交易价格和方式;不得为违法犯罪活动提供支持帮助,也不得助其逃避监管或规避调查。


总而言之,所有的互联网企业及与互联网相关的企业都应当认真研读《解释》并领会其精神,进而加强监管,规制自身行为,摒弃不作为,既是为避免自身面临刑事风险,更是为维护清朗的网络空间贡献自己的一份应尽之力。



注:非法利用信息网络罪往往规制的是那些专门为了实施网络违法犯罪活动的单位和个人,并将他们的“预备行为实行化”,而正常经营的互联网企业往往不涉及此罪,故本文不作探讨。

 

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李澜,北京德和衡律师事务所争议解决团队,北京大学刑法学硕士,曾在检察院、律所实习。


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