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李澜:新规解读 | 浅谈“高利贷入罪”之前的行为认定
发布日期:2019-11-08

日前,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部(以下简称“两高两部”)联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)。根据该《意见》,非法的职业高利放贷行为可构成非法经营罪。该《意见》最后一条如是规定:


“八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。”


那么,对于2019年10月21日之前实施的非法放贷行为,在符合本意见的其他规定的情况下,是否能以非法经营罪定罪处罚呢?


一、最高院法发〔2011〕155号文件


既然《意见》要求“对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理”,则我们需要探知法发〔2011〕155号文件的精神,方可准确办理。


首先,其第二条规定:“各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”其第三条规定:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”上述两条反复强调了“依规把握”“审慎认定”“逐级请示”,反映出了对非法经营行为罪与非罪的谨慎态度。


为什么该文件会对非法经营罪的认定如此小心谨慎呢?这样的态度,似乎和《意见》所体现出来的严打态度截然相反。要回答这个问题,就免不了要追溯法发〔2011〕155号出台的背景。


2011年前后是非法经营罪的“口袋化扩张时期”。为了防治司法实务中非法经营罪认定的过度扩张,最高院发布了法发〔2011〕155号,要求以后在司法过程中,如遇关于非特许经营行业或者存在争议的、没有明确国家规定特许经营的行业,且相关司法解释未作明确规定的案件,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。


因此,根据《意见》及最高院法发〔2011〕155号文件,对于2019年10月21日之前的非法放贷行为是否构成非法经营罪,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。那么,最高人民法院对于非法放贷行为持何种观点呢?在《意见》施行前后,最高院的观点是否会产生变化呢?


二、最高院(2012)刑他字第136号批复


在法发〔2011〕155号出台后的第二年(2012年),广东发生了一起非法放高利贷案,存在争议,故广东省高院将其作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示了。当时最高院以(2012)刑他字第136号作出了批复:“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”


最高院的上述批复说明,在《意见》施行以前,最高院对高利放贷行为的观点是不宜以非法经营罪定罪处罚,理由是尚无相关立法解释和司法解释明确规定该种行为属于非法经营行为。


但现下,由民间高利借贷引发的恶性案件频发。“裸条门”、“校园贷”、“辱母杀人案”、“套路贷”等社会热点案件背后均有民间借贷尤其是高利借贷的影子,因此本次《意见》出台,是对热点事件的回应,反映出政府和司法机关严厉打击非法放贷的一致决心。这是对于非法放贷行为的刑事政策从宽到严的一个转折点。


然而,对于2019年10月21日之前的非法放贷行为,还需按照《意见》第八条的意思,依照法发〔2011〕155号体现出的较为宽松的刑事政策,谨慎对待,慎重处理。在新形势下,出台《意见》来规制实践中的乱象,一定时期内以较为收束、严厉的刑事政策来打击非法放贷行为也许确有必要,但刑法当保持自己的谦抑性和安定性,既要以法治严肃整顿经济生活中的乱象,还经济发展一个良性的环境;又要让法治不过分干预经济,让其在不触及底线的前提下发展自己的“生态圈”,实现自我繁荣。



李澜,北京德和衡律师事务所争议解决团队,北京大学刑法学硕士,曾在检察院、律所实习。


质控人:周金才 争议解决业务中心副总监、刑民交叉专业委员会主任

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