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吕宏:金融创新的刑法禁区
发布日期:2019-11-08

金融的核心是跨时间、跨空间的价值交换,所有涉及到价值或者收入在不同时间、不同空间之间进行配置的交易都是金融交易[1],而金融创新,不过是将时间跨度、空间跨度进一步延伸。金融创新带来的是融资的活跃以及融资成本大幅下降,但同时,因延长原始的债权债务链条、扩增受众范围,金融风险也必然骤增,2008年席卷全球的次贷危机就是明证。可见,金融创新伴随的是明确的图利目的,而为了图利逃避甚至挑战金融监管,其最终结果往往是陷入刑法禁区,构成各种金融犯罪。金融创新含义广泛,包括制度创新、科技创新、产品创新、组织机构管理创新等等,近年来大量涉及刑事犯罪的,主要是金融科技创新和金融产品创新。


一、金融科技创新的犯罪之殇


金融科技的发展增加了资金流转渠道,拓宽了金融交易形态与交易主体,但同时,导致了洗钱、侵犯公民信息等犯罪的多发。近年来,第三方支付开展得风风火火,为便捷支付提供了有力的科技支撑,但从第三方支付技术现世之初,就伴有作伥洗钱犯罪的恶名,主要是两种涉刑行为:一是第三方支付机构或其工作人员明知是犯罪行为,却为其提供资金结算服务,该行为构成洗钱等刑事犯罪,目前较为常见的是毒品犯罪、走私犯罪、赌博犯罪等;二是未尽审查义务,为犯罪行为提供资金流转服务,如属于《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定之情形的,同样具有明确的刑事责任风险,除非有证据证明第三方机构确实不知情。即便排除了刑事责任,行政处罚、民事赔偿也难以避免。


除了第三方支付,合法或非法的金融机构为扩大客户范围,通过网络技术非法获取个人信息的犯罪行为,也非常普遍。而提供个人信息的,则是专门的数据公司,这些数据公司从中谋取了暴利,并已形成完整的产业链。今年9月,魔蝎科技、新颜科技等多家企业因利用爬虫技术侵犯公民隐私被传接受警方调查,聚信立、有盾、天机等也深涉其中,并纷纷暂停爬虫服务。无论是前述非法获取数据的金融机构,还是非法提供数据的数据公司,情节严重的,依照《刑法》第二百五十三条之一的规定,均构成侵犯公民个人信息罪,司法机关大规模追究相关单位的刑事责任,法律依据明确。


二、金融产品创新的犯罪之殇


金融产品创新涉及刑事犯罪的最突出问题是非法集资。随着互联网经济的普及,众筹、消费充值返现、P2P网贷等新型融资模式极速扩张,表面看是方便了大众消费和投资,实际上该融资模式往往与我国禁止非法向公众集资的金融监管体制直接抵触,一旦涉及向公众非法融资,则行为本质上属于非法集资类犯罪行为。我国对非法集资类犯罪行为的界定,主要的法律文件是《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),涉及的罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。《解释》第一条明确了非法吸收公众存款罪的内涵:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。其中,第(三)、(四)项是非法集资类犯罪的实质要件,即承诺高额回报和非法向公众吸收资金。


值得注意的是,在很长一段时间里,监管机构和司法机关并未采取坚决和严厉的查处措施,导致以创新为名非法向公众融资的各类犯罪行为,愈演愈烈,规模迅猛扩大,还发生了一系列严重的群体性事件,严重扰乱国家金融秩序、社会管理秩序,以至于近年来,司法机关疲于查处,严重地区甚至一时间监管场所人满为患:


(一)众筹、消费充值返现融资


金融创新不仅仅涉及金融企业,也涉及实体企业,部分企业为了迅速扩张,采取了众筹资金、消费充值返现等许多以高额回报的形式进行融资,该融资方式符合非法集资类犯罪的构成要件,构成非法集资类犯罪。此类犯罪多发于美容、餐饮、健身、零售等连锁经营企业:

1、深圳“水果营行”非法集资案


2014年开始,犯罪嫌疑人谢某、伍某、易某等人策划实施,在全国各地以“合伙人众筹”方式,以高额回报为诱饵,面向社会吸收投资人投资水果店,每家门店投资人民币100万元至120万元不等,承诺开店后投资人将获得每月销售额10%的回报,直到取得投入本金的2倍为止,并分配公司原始股权,“水果营行”迅速从一家门店疯狂扩张到20多个城市300多家门店。2015年12月,深圳、东莞、广州、杭州多地门店几乎同时关停。


2、福建鑫联众融和实业有限公司非法集资案


2012年7月至2015年1月期间,姚某等人在未经有关部门批准的情况下,先后以福建鑫联众汽车销售有限公司和福建鑫联众融和实业有限公司的名义对外推出所谓的“加油卡优惠充值活动”,派遣人员在福州市区、福清市区发放宣传单,并通过老客户介绍新客户的方式,向社会公开宣传,承诺一次性交纳人民币5千元至3万元不等的金额后,公司即按交纳金额的120%左右分成12个月充值返还至充值者的加油卡内,两年多的时间里共计向郑某、林某、苏某等5000多名被害人或单位吸收资金人民币4610万余元。姚某等人将上述吸收的资金部分用于加油卡充值返还,部分用于公司办公场所租赁、装修、经营开销以及员工工资等。截至2015年1月,姚某等人因经营长期亏损、资金链断裂而无法按约返还充值款,造成被害人经济损失共计人民币2800万余元。

(二)P2P网络借贷平台


P2P网络借贷平台是不得不说的金融产品创新之痛。P2P网贷本应是一些有资金的人群和一些不能从银行等传统金融机构获得资金的人群,通过互联网进行线上借贷的模式。互联网借贷商业模式的出现,弥补了传统金融机构信贷投放的诸多不足,也满足了普通工薪家庭和广大小微企业主的短期融资需求。正因为有旺盛的市场需求,P2P网贷才发展得如此迅猛。但随着监管趋严,2018年P2P网贷平台集中爆仓,无论是正常运营平台的数量,还是贷款余额,均拦腰减半,挤兑危机的体量极其巨大,引发的社会反响甚至是恐慌极为强烈,挤兑风潮、恐慌情绪至今仍未完全消退。在此期间,大量的从业人员被以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资类犯罪追究刑事责任,教训十分惨重。在我国,P2P网贷平台金融创新的失败有其客观原因:


1、从经济学角度,就我国现有的信用体制而言,P2P网贷运营模式还存在着一定的缺陷,具体表现为以下两个方面:第一,信用问题堪忧。我国信用体系刚刚建立,尚未能全面、准确地评价陌生人的信用状况,出现“老赖”概率较大。且P2P网贷平台的借款方往往是银行等正规金融机构不愿意放贷的客户,这些客户从总体上来说,还款的能力较差,信用堪忧。第二,有些平台的借贷利息过高,借贷利息甚至可能触及法律保护的顶点,即年利率24%。对于经过银行等正规金融机构筛选过的所谓不符合借贷条件的客户,其承担较高的借贷利息,无可非议。但是过高的借贷利息,对这些本来就缺乏还款能力的借款人来说,无异于雪上加霜。应该说,如果仅仅局限于以上商业模式,最多就是平等主体之间的利益权衡和博弈。然而,有些猎食者看到商机,承诺承担所谓的损失风险,并辗转以平台的资金、信用为担保,促成交易完成,这就出现了所谓“资金池”、非法集资等问题。在笔者看来,这就是赤裸裸的庞氏骗局,是以子虚乌有的中间方的所谓经济信用,无限放大了本该由个人对个人模式借贷关系的信用杠杆,促成本来不该发生的所谓借贷交易。毋庸讳言,部分不合规的P2P网贷平台,做的是保证“垃圾贷”也能够兑付,这在经济学上根本无法实现。而平台又从中抽取所谓的费用,更无异于雪上加霜。从根本上说,任何承诺保证本金安全甚至是收益安全的P2P网贷平台,都可能是庞氏骗局,不可不慎。但是悖论在于,如果不保证本金甚至收益的安全,在目前竞争激烈的互联网金融生态圈里,又极难生存。因此,从盈利的角度说,我国的P2P网贷平台运营模式还是一个需要继续打磨和加强监管的商业模式。


2、我国法律对向公众融资的行为采取了严格的法律限制,尤其《刑法》明确规定非法向公众融资,可能构成相应的非法集资类犯罪。回顾e租宝等大量典型案例,发现很多P2P网贷平台或是各种以其他名义掩饰的类似借贷平台,存在的刑事法律风险非常大。如所前述,非法集资类犯罪的实质构成要件是承诺高额回报和非法向公众融资:其一,众多平台没有合法金融牌照,本身即是非法经营,这是金融从业者刑事风险之身份风险;其二,众多平台自认为可以规避监管,直接或间接存在“资金池”等明确属于向公众融资的违法犯罪行为,这是金融从业者刑事风险之行为风险;其三,众多平台为高息揽储,不得不对未来收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,以及明示或暗示保本、保收益、无风险等等,这不仅触及法律的底线,同时,即便起初是善意的金融从业者,对急剧扩大的坏账,也只能通过扩张规模来摊平,这是金融从业者刑事风险之道德风险。因此,非法集资类犯罪是悬在几乎每个P2P网贷平台头顶的“达摩克利斯之剑”,对部分接近于兑付危机状态的平台而言,更是近于无解的焦虑。


三、金融从业者需对刑事法律保持足够的敬畏


2016年以来,我国严格依法对金融业违法违规集中整治,明确表明了国家重整金融秩序、严控金融风险的决心和信心。我们看到国家几乎没有任何的容忍和姑息,即使是包商银行、安邦保险发生信用危机、经济犯罪,也被国家相关部门及时披露、接管,对P2P网贷平台、众筹投资等领域的金融犯罪,国家更是给出了外科手术式打击。金融从业者对于法治新时代的刑事执法力度应当有更清醒的认识,需对刑事法律始终保持敬畏之心。


(一)法治新时代的到来。改革开放后很长一段时间,在金融等商事领域,刑事法律的执行较为宽松。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央全面推进依法治国,其决心不容质疑。事实上,随着经济体量的迅速增大,经济关系的日益复杂,放纵野蛮生长、无序竞争、单纯重视经济增长量的年代已经一去不复返了。经济越发达,法治则越严明,否则,我们的经济体不可避免的会到处“塞车”,甚至“撞车”,“严刑峻法”的时代为期不远,或者说已经降临。这个时代正在快速转变为重视规矩与秩序、倡导公平竞争、崇尚经济增长质量的新时代。无论是国家层面旷日持久高强度的反腐败,还是随之而来的众多商业巨头因涉刑而倒塌,都在警醒我们,在这样一个法治新时代,必然要求每一个经济实体,无论是个人、公司还是社会组织,都必须谨慎权衡经济行为的法律后果,尤其是刑事法律后果。


(二)我们同时处于一个金融创新时代,金融嗜血的本性,时时诱惑着金融机构及其从业者不断尝新,刀口舔血,这也意味着违法、违规甚至犯罪的可能性与之俱增。金融创新的目的,无非是降低自身风险、加快变现速度,或是在最大限度控制风险的基础上增大收益等等。可以说,风险与收益本就是相挂钩的,一个金融环节的创新意味着打破原有的平衡从而获得新的利益,本身就存在着风险与收益的博弈,并伴随着一定的道德风险,如果不给金融的野心套上刑事法律的“缰绳”,则很可能让其狂奔至末路,车毁人亡。从大势来说,对刑事法律的敬畏之心即是金融创新的边界,也是对金融创新的保护。


(三)从众心理不可取。我国传统思想普遍认为法不责众,在金融犯罪领域,也存在严重的从众心理。以P2P网贷平台为例,在最高峰时期,P2P网贷平台曾达到过惊人的6000家,可以说当时大部分的平台都明显涉嫌非法集资类犯罪,但是很多从业者误判国家的执法力度和决心,采取了从众、观望心理,错过了及时纠正、主动退出的最佳时机,至2018年国家大规模查处该类犯罪时,众多平台已经无力退出,最后甚至因为无力兑现,而被追究更为严重的集资诈骗罪的刑事责任。在法治新时代背景下,金融从业者需要放弃幻想,放弃从众心理,既已见“尸横遍野”,就绝不要再置身其中了。


(四)刑事追究的倒查风险。刑事责任一旦发生,即是客观责任。从理论上说,即便一时未追究刑事责任,只要在法定追诉时效内司法机关也有权随时倒查责任,因此,没有任何法律人敢保证,尚未被追究刑事责任的行为,后续也一定不会被追究。比如,已经主动退出的P2P网贷平台,如果当时的商业模式确实已经触犯刑法,构成非法集资类犯罪,即便被暂时“豁免”,也不代表着未来必然不承担刑事责任,须知犯罪行为导致的刑事责任是客观的、必然的,只要在法定追诉时效内,国家机关随时发现均可依据刑事法律追究其刑事责任。一旦实施犯罪行为,则后续一系列的行为风险、责任风险均相继发生,严重影响个人、企业的发展,不可不慎。


四、金融法律服务提供者应当有民(行政)刑合一的法律思维


与较为宽松的交通环境不需要过多的交通规则和警察一样,过去相对低层次的经济发展水平相对应的是相对宽松的刑事执法力度,导致在金融等商事法律服务领域,重视民事法律服务,轻视行政和刑事法律合规审查。但是如前所述,法治新时代的到来必然要求严格法治,严格执法,要求与之相对应的法律服务也必须坚持从民事、行政、刑事等多维度、多角度进行综合合规审查,提供综合法律服务。


(一)传统的以民事合同审查为主导的金融法律服务,虽价格低廉,却无法有效筛查并规避企业的行政与刑事法律风险。例如,部分企业热衷于通过金融手段扩张企业规模,尤其是采用类似众筹投资的模式,这些模式起初可能是善意的,但是,由于投资初期过于乐观,投资者未认真考虑高额回报的不可持续性,到最后,只能不断以新的投资保持高额回报、摊平亏损,最终走上非法集资类犯罪的末途。阻止这些企业迈出错误的第一步十分关键,因此,我们在审查类似合同时,都应提出刑事风险的意见和建议。又如,根据非法集资犯罪的相关司法解释,高额消费返现也属非法集资类犯罪中的“高额回报范畴”,以此手段向公众融资的,具有明确的刑事法律风险。许多企业甚至是全国知名企业,都不乏通过高额消费充值返现的方式抢夺市场、积聚现金,表面看这些金融行为确实使得企业在短期内获得了收益,实则却是在刀尖上舞蹈,动辄“车毁人亡”。实践中,由于存在高额返现的前期债务,越到后期,越难以维持正常的经营成本,资金链一旦断裂,负责人往往难逃牢狱之灾。


(二)在提供法律服务过程中发现刑事风险及时纠正。如前所述,在提供金融服务过程中,如果部分金融科技企业能够及时对数据合规予以重视,P2P网贷平台在最早的过渡期能及时、主动、合法退出或是及时纠正非法集资违法犯罪行为,则可以避免或者减轻刑事责任。但是,实践中多少企业错估刑事政策和金融政策,最后,不仅仅企业倒闭,负责人员也锒铛入狱,令人扼腕。


(三)传统的单纯民事思维的法律服务,还会限制对民事法律关系的判断,或者叫“一叶蔽目不见泰山”。比如,对于房地产企业“首付贷”问题,单纯从民事法律思维领域来看,房地产开发企业、房地产中介机构、互联网金融从业机构、小额贷款公司等提供的“首付贷”合同是合法有效的,但是,我们一直提示客户,“首付贷”违反国家购房政策、金融政策,虽然没有明确的法律、行政法规予以禁止,但是既然住建部、央行、银监会三令五申“首付贷”属于违法行为,仍然具有被认定无效的可能,依照《合同法》第五十二条之规定,具有“损害社会公共利益”的情形,即可被认定无效。事实上,后来的判例首先以《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”属于强制性规定为由,明确了以借贷为常业的民间借贷合同无效。从法律实施统一性的角度考虑,我们认为无论是否具有金融牌照,该行为均属无效民事行为。与此相类似的还有比特币的相关纠纷,我们在其最狂热的时期,也坚持认为这些所谓的币种,危及国家金融安全,普遍存在非法集资、上下线传销等违法犯罪行为,属于不可持续的违法甚至是犯罪行为,不应按照普通的民事纠纷进行处理。后来的司法实践,也正如我们所判断的那样发展。

五、结语


法治新时代叠加金融创新、金融体制改革,带来的不仅仅是商业上的机遇和挑战,还有伴随的法律风险,尤其是刑事法律风险。我们提倡商业主体始终以刑事法律为界,坚持在利益面前牢守原则,不越红线。同时,新时代给法律服务业也提出了更高的要求,法律服务者须有大法律格局,只有更加深入、细致、全面地提供法律服务,方能跟上时代的变革和发展。


注释:

[1]陈志武:《金融是什么》载于《新东方》2009年9总第165期


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吕宏,中南财经政法大学法学硕士,前资深刑事、民商事法官,现北京德和衡(深圳)律师事务所执行主任、合伙人律师、广州仲裁委员会仲裁员。擅长领域:刑事辩护与代理控告、商事诉讼与仲裁、知识产权三审合一案件 。自执业以来,吕宏律师成功代理重大复杂的商事仲裁案件,成功指导和顾问专业律师团队办理多宗重大复杂商事案件诉讼以及刑事案件的辩护和刑事控告。致力于运用丰富的民刑综合诉讼(仲裁)经验和专业能力,以刑事诉讼、民商事诉讼(仲裁)、行政诉讼等综合法律手段专业、全面、纵深、精准地维护客户合法权益。

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质控人:周金才 争议解决业务中心副总监、刑民交叉专业委员会主任

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