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何巍:打造公司决议的“铜墙铁壁”——“四查四尽法”规避决议瑕疵
发布日期:2019-11-01


前言

如果说公司控制权争夺是一场没有硝烟的战争,那么作出合法有效的董事会和股东会决议就是这场战争的决定性战役。取得公司控制权的要素是“两个中心一个基本点”,“两个中心”也就是董事会决议、股东会决议,“一个基本点”也就是公司印章。本文将以笔者主办的公司控制权案件为视角,围绕如何打造公司决议、如何排除公司决议瑕疵展开论述。


内容提要


公司决议是一种法律行为,应遵循法律行为效力体系的规律,其成立与生效应当符合法定的要件,如果存在瑕疵应当适用法律行为效力瑕疵的规则。自《公司法司法解释(四)》实施后,公司法体系确立了公司决议瑕疵之讼的“三分法”,即决议无效之诉、决议可撤销之诉和决议不成立之诉。


本文所涉案例之决议纠纷产生及审理时间跨越了《公司法司法解释(四)征求意见稿》和《公司法司法解释(四)》,案涉决议全面经历了行政听证(决议无效)、撤销决议、决议不成立之诉,甚至决议有效之诉等法律程序后,最终尘埃落定。另外,案涉决议争议处置过程中,创造了极为罕见的仲裁前行为保全裁定,创造了深圳市首例因法定代表人工商变更引起的听证会,争议双方甚至互相采用了刑事手段牵制对方,力求影响民事判决和公司控制权,此案对公司治理和公司案件行政执法、司法实务均具有重要参考价值。


关键词


决议瑕疵   决议不成立   决议无效   

撤销决议   瑕疵规避

案件情况


2013年10月25日,上市公司M作为收购方(甲方),原股东某有限合伙企业A、自然人B(乙方),J公司作为标的公司(丙方)签订了一份《股权收购协议》,协议约定的主要内容:


1.M公司通过股权转让方式收购A持有的标的公司J公司70%股权,标的公司和原股东共同承诺,标的公司应在2013年至2015年实现相关经营目标;


2.公司治理方面,标的公司董事会成员为5人,收购方有权提名3人担任标的公司的董事,其中董事长由B担任,各方同意在相关股东会上投票赞成收购方提名的人士出任公司董事;


3.在收购完成后,公司人事等其他事项按照上述协议规定进行工商变更登记。


2013年10月28日,M公司与A合伙企业签订《股权转让协议书》,A将其持有的J公司70%股权转让给M公司,M于2013年11月4日登记成为J公司的股东。J公司的七名股东共同制定了公司《章程》。章程显示:M持有J公司70%股权,B持有20.574%股权,剩余股权由其他五名股东持有。


公司《章程》第十八条规定:股东会行使职权包括决定公司经营方针和投资计划、决定聘请或更换审计师、制定和修改公司章程十九项内容。第二十一条规定:  股东会会议由董事会召集,董事长主持,董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定的副董事长或其他董事主持。第二十二条规定:召开股东会议应当于会议召开前十五日以书面方式或其它方式通知全体股东。第二十四条规定:公司设董事会,董事会成员5人,其中董事长一人。第二十五条规定:董事长为公司法定代表人,由董事会选举产生,任期三年。董事会具有负责召集股东会,向股东报告工作等十九项职权。第二十九条规定:召开董事会会议应当于会议召开十日前以书面方式通知全体董事。董事会会议由董事长召集和主持,董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定或者其他董事召集和主持。三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。到会的董事应当超过全体董事人数的二分之一,并且是在全体董事人数过半数同意的前提下,董事会的决议方为有效。


2015年12月31日,J公司两位董事作为三分之一以上董事提议于2016年1月11日召开临时董事会,提出了罢免B的董事长职务等多项议案。该提议函于2015年12月31日通过快递寄送给B,但B称1月3日该提议函由他人代收,1月5日自己才收到。


2016年1月11日,五名董事参加会议,会议由两名董事推举W董事召集并主持,并以同意4票、反对1票通过了罢免B董事长职务的议案,同时通过了罢免B董事职务的议案并提交股东会审议、召开股东会等议案。出席的董事在决议上签字。(该决议以下简称“111决议”)


2016年1月27日,J公司的7名股东出席了股东会,通过了相关议案。2016年4月5日,J公司法定代表人变更。


后B起诉撤销“111决议”。一审法院判决撤销“111决议”,认为:


1、J公司、M公司未举证B不能履行职务或者不履行职务,故W主持违反公司《章程》第二十一条之规定。


2、公司《章程》第二十七条规定,董事在任期届满前,股东会不得无故解除其职务。解除B的董事长及董事职务理由是年龄状况及公司的业绩。由于年龄状况在任命B为董事长、董事时已客观存在,同时,M也未提交近两年的具体经营状况,免去B职务违反章程规定,“同时这种行为有利用控股股东地位损害小股东利益,并促使《收购协议》中2016年12月31日前收购J公司30%股权不成立之嫌疑”。


M公司不服一审判决,遂上诉至深圳中院。深圳中院认为:


1.在B出席的情况下,M公司未能举证B确实存在不能履职的事实,故W主持会议违反章程规定。


2.收购协议是章程的基础,年龄问题已经客观存在,而《股权收购协议》的履行正在争议阶段,仲裁委正在审理中,并无最后定论,因此罢免B的董事长和董事职务并无充分依据。


据此,深圳中院维持原判。

笔者作为上市公司M的代理人临危受命,在对上述判决进行研判后,认为裁判意见中所涉瑕疵均可以通过再次召开董事会会议进行规避,同时,判决中关于罢免需要合法理由或在《股权收购协议》仲裁案件裁决之后方可罢免的表述也于法无据,剥夺了股东固有权利,违反了公司自治原则。M公司遂决定重新筹划组织和召集J公司董事会和股东会。


首先,解决送达的问题。本案中,B在经历过第一次诉讼之后,法律防御意识和能力明显增强,对董事多次以快递寄送或公证邮寄的提议文件皆拒收。


对于邮寄文件被拒收的问题,以三亚保力房地产投资开发有限公司(以下简称保力公司)因与宝恒投资有限公司(以下简称宝恒公司)及第三人海南天久置业有限公司(以下简称天久公司)公司决议撤销纠纷一案为例。保力公司通过邮寄快递向马彬发出书面通知,通知地址是宝恒公司注册地、马彬北京办公地址、马彬身份证住址,但该三份邮件均被拒收而退回。争议焦点是:保力公司是否依法向宝恒公司作出了召开董事会或股东会的通知。保利公司主张其已经依法向宝恒公司发出了通知,并作了公告,无论宝恒公司是否收到,均视为依法发出了通知;宝恒公司则认为其并未收到所谓的会议通知,保力公司也不能证明宝恒公司已经收到了通知,所以公司决议存在瑕疵。最终,海南高院认可了宝恒公司的主张,判定由于宝恒公司未签收,保利公司未履行完成通知义务。根据上述判决可以得出,法院对非对话的意思表示采到达主义而非发信主义。送达在召集董事会和股东会中是一个关键程序,但往往容易被轻视甚至忽略。


如何解决送达问题?可以参考法院送达法律文书的相关规定。按照最高院对送达问题的理解适用,民事诉讼法中规定了直接送达、留置送达、电子送达、委托及邮寄送达、转交送达、公告送达等六种送达方式,此六种送达方式的顺序安排隐含立法者对送达方式优先性选择的倾向性意见。送达应以直接送达为最主要、最一般的形式,直接送达时当事人拒绝在送达回证上签字,送达人员可以通过见证人证明或视听资料证明的形式,使直接送达转化为留置送达。一般情况下,只有在直接送达与留置送达均无法实现时,才可以使用邮寄送达。公告送达因其时间长,当事人很少真正注意到公告内容,严重影响送达效率等原因,应严格限制其使用。因此,在本案送达中,送达人先采用了留置和转交送达方式,但因B故意躲避不接收送达,留置和转交送达的效力又不及直接送达,所以送达人最终采用了直接送达方式。B自认为赢得了第一场诉讼的胜利,已经胜券在握,只要“人间蒸发”,不接收任何法律文件就可以高枕无忧。接下来,B将为其疏忽大意付出高昂贵的成本。在B参加本案所涉仲裁一案审理后,送达人借此时机,受董事委托向B完成了直接送达,同时,也有第三方和律师见证。当然,彼时B接收或者不接收送达文件已经显得不是特别重要:接收文件,则需要履行职务;不接收或者接收后不履行职务,则均按照公司法第四十七条规定“不履行职务”的相关程序处理,那么,会议召集的主动权当然又回到送达人手中。值得一提的是,公司《章程》中仅规定了“董事长因特殊原因不能履行职务时可指定”相关人员代其履职,而为规定“不履行职务时”的相关程序,尽管与公司法规定不同,但确实未能给直接送达后的行权造成实质性障碍。实际上,完成了送达程序,B在其浑然不知的情况下,已经“大意失荆州”。


接下来,董事会所要完成的将是程式化的常规任务。


2017年8月18日,董事会(以下简称“818董事会”)召开。需要重点关注的工作事项:董事会会议的程序细化(包括身份验证、主持及宣读议案、发表意见、表决、唱票及计票、决议上签字、宣读决议等)及公证。另外,董事会决议作出后,股东会会议通知直接送达和转交送达相关股东。


B在“818董事会”召开之后,鉴于公司启动了工商变更登记程序,B提起了针对“818董事会”决议的行为保全和行政听证程序。经法院另行组成合议庭审查,解除了行为保全;行政机关随后也通过听证支持了公司的工商变更申请,向公司颁发了新的营业执照。之后B起诉撤销案涉决议,后又撤回起诉。


在《公司法司法解释(四)》施行之后,为了阻止M对J公司控制权的法律进程,B再一次起诉,请求法院确认“818董事会”决议不成立。实际上,B在明知“818董事会”决议真实存在且经过公证的前提下仍然起诉,这种行为是滥用诉权,但在公司控制权争夺过程中,平和地用尽法律手段是应有之义。当然,法院依法驳回了B的诉讼请求。后B未上诉。


至此,“818董事会”决议在经历了听证、撤销之诉、不成立之诉后,B已经基本用尽了法律行为效力瑕疵的所有救济手段,“818董事会”决议效力得到确认。


对于取得控制权而言,取得公章和作出合法有效的董事会决议一样,具有重大意义。但在“人章争夺”的过程中,法律关系更加复杂,笔者将另行撰文,在此不再赘述。


董事会决议的瑕疵及规避对策

一、实践中公司决议无效的瑕疵


《公司法》第二十二条规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规的无效。根据实务和判例,无效的主要情况包括;


1.公司决议违反股权平等原则;


2.公司决议违反股利分配原则,即在未填平公司损失的情况下分配公司利润;


3.公司决议违反公司治理中各机关的权力分配规则;


4.公司股东会为股东设定超越法定义务以外的义务;(宁波太平洋包装带有限公司诉浙江中金铝业有限公司等公司决议撤销纠纷案)


5.滥用股东权利,强行通过公司决议损害其他股东利益;(青海西北实业集团有限公司与青海国鑫铝业有限公司公司决议纠纷案);


6.公司决议违背权力机关、执行机关或意思机关的真实意思表示,即公司意思表示不真实;


7.公司决议修改股东固有权利条款(笔者在《资本多数决的限度与规制》一文中进行了初探);


8.违反法律禁止性规定的股东会决议无效,比如变相分配公司资产;


二、实践中导致公司决议被撤销的瑕疵


1、召集程序是否违法,主要是指违反《公司法》第41条、第102条。在实践中主要表现在:


(1)通知中,召集权人是否明确;


(2)公司未进行召集会议的通知;


(3)开会的通知未按照章程规定或法律规定的时间;


(4)通知形式违反规定,未按照股东名册进行送达,而是直接按照公告方式送达;


(5)未通知部分小股东;


(6)召集通知违反章程规定;


(7)开会地点和开会时间强人所难,如公司管理层经过精心安排,操纵会议时间、地点、日程等,使公司决议有利于召集方或特定人员;


(8)代理人未出具有效的委托书(有限公司股东会和董事会是否可以委托他人出席,笔者将另行撰文详述);


(9)会议召集通知中未载明召集事由、议题和议案等;


(10)决议是否超出会议目的及通知载明的议案;


(11)决定召集股东会的董事会成员人数不足等;


(12)受送达人被羁押,送达人明知但仍向其居所寄送会议文件。【真功夫餐饮管理有限公司、潘宇海公司决议撤销纠纷二审民事判决书(2017)粤01民终9139号】


2、表决程序是否违法,主要是指是否违反《公司法》第42条、第103条之规定。在实践中主要表现在:


(1)由于股东会或董事会现场疏于核实参会者或代理人身份,无适格身份者参与表决;


(2)公司决议未达到法定或公司章程所规定的表决权比例;


(3)会议主持人限制或者径行剥夺适格的表决权人发表意见并行使表决权;


(4)董事或监事对股东的质询拒绝说明或说明不充分;


(5)股东会或主持人(董事长)无端限制其他股东的发言或表决;


(6)违反法律或章程的人担任会议主持人;


(7)在股东未充分讨论和协商的情况下强行作出决议;


(8)根据《公司法》或公司章程的规定依法应当回避的股东(即限制表决权)的股东或董事没有回避等。


3、根据《公司法》四十七条之规定,董事长享有召集和主持会议的权力,副董事长和其他董事只能在董事长不履行或不能履行职务时,才能按照法定程序行使董事会会议的召集和主持之权利。表面上来看,董事会决议的表决实行“一人一票”是公司法的强制性规定,那么董事长的召集和主持权看似并不妨碍其他董事的权利行使,但在公司控制权争夺的过程中,往往会发生其他董事未按照《公司法》第四十七条而越权召集和主持会议的情形。


笔者认为,董事会会议的召集和主持权应当分开理解,董事长召集和主持董事会会议的权利属于两个独立的法定权利和固有权利,申言之,即使董事长未召集会议,但董事长又参加了董事会会议,其行动治愈了未召集的瑕疵,会议主持权仍然应回到董事长手中,如果董事长未召集会议,当然认为董事长即使参会也不具有会议主持权,径行由召集会议的董事主持会议,那么将属于决议可撤销的情形。易言之,董事会会会议应当严格按照《公司法》第四十七条规定,分为两步进行,即召集会议和主持会议,上述步骤应当按照法定顺位依次推进,董事长不履职或不能履职要有确凿证据,否则董事会会议将功亏一篑,董事会决议将有可能被撤销。因为《公司法解释(四)》第四条并未对“轻微瑕疵”进行列举,实务中经常会有判决将董事长的召集权和主持权被违法剥夺或对“董事长不能履行职务或不履行职务”举证不能而认定为决议可撤销事项,所以,在董事会会议召集和主持的权利分配和顺位问题应当引起足够重视。


4、公司决议违反章程,是指公司决议内容没有直接违反法律、行政法规,而是仅仅违反公司章程的情形。当然,如果决议内容违反章程与违反法律、行政法规相竞合的情况,则不能提起公司决议撤销之诉,而应提起决议无效之诉。


5、根据《公司法》第二十二条之规定,公司决议撤销之诉应当自公司决议作出之日起60日内向人民法院提起,逾期将丧失权利。

三、实践中造成公司决议不成立的瑕疵


《公司法司法解释(四)》第五条中规定了公司决议不成立,也就是指公司决议不具备成立的条件,即法律行为要件欠缺。决议不成立主要有以下三种情形:


(1)会议召开的事实要件欠缺。不包括《公司法》第三十七条规定的“书面形式一致同意,可不开会”之情形;


(2)会议召集程序的要件欠缺。主要包括是否由召集权人召集;向全体被召集人发出通知是否有效;决议事项是否仅限于会议通知事项等;


(3)决议程序要件欠缺。主要是指未达到法定表决数。


关于案涉公司决议的其他实务问题

1、公司“111”董事会决议和“818”董事会决议的异同和启示


其实早在2002年,南京金陵轧钢联合公司、江苏冷弯型钢协会诉王某根履行董事会、股东会决议纠纷案中,南京中院就确认:董事会及股东会存在未经董事长召集和主持等轻微程序瑕疵的,不足以认定董事会及股东会所作决议无效。如果由公司相关人员电话通知、短信通知,或者公司提前时间不足十五日,即比规定少一日或两日,对股东、董事行使权力并不会造成实质性影响,故裁定驳回原告股东撤销公司决议的诉请。


然而,在本案“111决议”中,由于法官对公司决议瑕疵采严格责任判定,并未以超前思维适用自由裁量权驳回原告诉请,未适用2012年已作为指导案例10号发布的“李建军诉上海佳动力公司决议撤销纠纷案”的裁判要旨,也未等到《公司法司法解释(五)》第三条“无因解除董事”条款的施行,甚为遗憾。在“818董事会”决议所涉的决议无效行政听证、撤销决议和决议不成立之诉的过程中,执法者和司法者适用资本多数决、工商登记的外观主义和股权登记的公示效力等法理,依法对争议进行了判定和解决,值得称道。

2、提起决议有效之诉的目的和合法性


“确认决议有效之诉”在司法实践中存在较大争议。本案中,由于B提起撤销决议之诉,为阻却或延缓审理进度,M提起了确认“818董事会”决议有效之诉并被法院立案。当然,这属于权宜之计,但从法律行为效力体系和法律规定来看,根据对我国《民法总则》第一百三十六条规定的理解,公司决议一旦成立,如果没有其他阻却事由则应推定有效,在无人对决议效力提出质疑时,诉因即不存在,无须通过决议有效之诉确认其效力,若存在阻却事由则属于决议无效、可撤销、不成立调整的范围。


3、决议瑕疵的裁量驳回制度


裁量驳回制度是指公司决议所存在的轻微程序性瑕疵,法院可以综合考量案件事实,权衡决议瑕疵与决议利弊,在指出瑕疵之时,驳回原告诉讼请求的制度。日本《公司法》第八百三十一条规定:“……提起前款诉讼的,即使股东大会等的召集程序或决议方法违反法律或章程,法院认为其违反的事实并不重大,且不影响决议的,可驳回依同款规定的请求。”《公司法司法解释(四)》正式引入决议瑕疵的裁量驳回制度,第四条规定:“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议,符合公司法第二十二条第二款规定的,人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的,人民法院不予支持。”

4、决议瑕疵的治愈


《公司法司法解释(四)》征求意见稿第八条规定:“股东起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议,公司有证据证明存在下列情形之一的,应当驳回诉讼请求:(一)决议作出后,股东明确表示同意决议内容;(二)决议作出后,股东以自己的行为明确表示接受决议内容;(三)作出新的决议,实质认可股东诉讼请求的内容。”该条是对决议瑕疵治愈的规定,尽管最终未被正式发布,但实践中仍然采用上述规定的思路进行裁判。


5、公司章程中,股东会和董事会的议事方式和表决程序,董事长、副董事长的产生办法,对公司股东会和董事会的召集、主持中所涉通知时间、送达方式、送达地址等内容皆可在法定范围内进行个性化规定,笔者认为,由于修改公司章程需要三分之二以上表决权的股东通过,那么绝对控股股东为防止小股东阻碍公司按照资本多数决作出有效决议,完全可以通过制定行之有效的公司章程来实现目的。当然,初始章程即对上述内容进行规定,则更加稳妥,防止被以滥用资本多数决诟病。


综上,通过对案例的研究及办案过程中经验的总结,笔者归纳出关于规避公司决议瑕疵的“四查四尽法”,仅供参考:



四  查

1、查会议是否真实召开、讨论,是否依法依章程表决、产生决议等;


2、查议案和决议内容是否存在违反法律和行政法规的无效事项;


3、查召集程序、主持过程和表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定;


4、查议案和决议内容是否违反公司章程


四  尽

1、尽一切方式送达提议文件,最好直接送达;


2、尽可能对召集主持的全程进行公证或见证;


3、尽量聘请专业律师全程参与会议或对会议进行策划、督导和风险规避,减少和规避决议瑕疵;


4、尽可能未雨绸缪,在设立公司和制定公司初始章程前就能对股权进行合理设计,对未来可能发生的公司治理风险进行有效规避,避免公司僵局和股东产生纠纷时因股权和章程设计带来的困扰。


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何巍律师,法律硕士,北京德和衡(深圳)律师事务所联席合伙人,具有独立董事资格、证券从业资格,广东省甘肃商会理事。曾在法院从事多年审判、执行工作,曾任某上市公司董事长助理、法务总监。主办深交所某上市公司收购案衍生的公司控制权系列案件,成功收回案涉标的公司及其子公司的控制权;主办的其他多宗股权纠纷案件也已经为委托人取得了重大的合法权益。长期专注于股权纠纷、公司治理案件。根据代理案件实务和对理论的研究撰写的代表作有:《刍议公司法定代表人授权他人行使权利的合法性》、《公司僵局的破解之道》、《关于有限公司董事会会议若干实务问题研究》、《如何保证公司会议召集通知的有效送达?》、《试论公司决议行为保全的必要性和限度》、《司法认定法人股东意思表示的思路》、《有限公司章程限制股权转让的效力》、《资本多数决的限度与规制》、《打造公司决议的“铜墙铁壁”》等。


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质控人:王悦建 公司业务中心副总监、股权投资专业委员会主任

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