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蒋琪、田大鹏、邵晶晶:房地产信托交易架构中的风险及防范问题 ——以A集合资金信托计划案为例
发布日期:2019-10-08

房地产行业长期以来都是信托资金的重要投资领域。房地产行业对现金流的需求高,房地产信托融资规模大,但资金回笼周期较长,融资成本高,因此风险把控至关重要。而行业中现行的“明股实债”模式在司法实践中争议较多,天然具有风险漏洞。如果能够通过完善交易架构的风控设计,使得信托公司对项目拥有控制权,债权得到有效担保,将有利于弥补这一漏洞。本文作者结合办案经验及司法实践、司法观点,以经办过的经典案例——A集合资金信托计划案为例,就房地产信托交易架构中的风险及防范问题进行分析。


一、交易架构简述


A集合资金信托计划(以下简称“第一期信托计划”)成立于2011年,到期日为2013年,信托规模42,000万元,其中优先级信托资金30,000万元,次级信托资金12,000万元,期限2年。次级信托单位由J物业管理有限公司(以下简称“J公司”或“融资方”)所持A房地产开发有限公司(以下简称“A公司”或“项目公司”)98%股权对价认购,优先级信托资金由Z信托公司募集,向项目公司增资1000万,增资后Z信托公司持有项目公司99%的股权,原股东J公司和自然人L各持股0.5%。信托资金进入时项目公司已取得国有土地使用证,主要用于某房地产项目的开发和建设,拟以项目销售回款作为第一还款来源。 


2013年,第一期信托计划到期后,因融资方无力偿还,Z信托公司成立了第二期信托计划,优先级信托资金增加至32,000万元,期限至2015年。第二期信托计划于2015年到期后,因融资方无力还款,项目进入延长期,延期一年,优先级信托资金由32,000万元增加至36,514万元,优先级资金为2015年9月加入,期限至2016年9月。


后融资方持续未能偿还债务,Z信托公司拟实现债权,融资方并不配合,甚至进行阻碍,包括但不限于提起一系列诉讼



                                A集合资金信托计划交易结构



主要交易文件情况介绍:




二、交易架构缺陷引发诉讼


(一)公证债权文书执行异议


如上所述,Z信托公司与J公司签订《债权债务确认协议》,且进行了公证。该协议约定在2013年至2015年期间,J公司按照《股权收购协议》及《股权收购协议之补充协议》的约定分期向Z信托公司支付以32000万元优先级信托资金(即第二期信托计划优先级信托资金)为基础计算的股权收购价款保证金和股权收购价款。但因为第二期信托计划进入延长期,优先级信托资金增加至36514万元,Z信托公司也因此与J公司签订《股权收购协议之补充协议二》,将股权收购价款保证金和股权收购价款的计算基础变更为36514万元,支付期限也延长至2015年之后。而该补充协议却没有签订债权债务确认文件及申请强制执行公证。


二、交易架构缺陷引发诉讼


(一)公证债权文书执行异议


如上所述,Z信托公司与J公司签订《债权债务确认协议》,且进行了公证。该协议约定在2013年至2015年期间,J公司按照《股权收购协议》及《股权收购协议之补充协议》的约定分期向Z信托公司支付以32000万元优先级信托资金(即第二期信托计划优先级信托资金)为基础计算的股权收购价款保证金和股权收购价款。但因为第二期信托计划进入延长期,优先级信托资金增加至36514万元,Z信托公司也因此与J公司签订《股权收购协议之补充协议二》,将股权收购价款保证金和股权收购价款的计算基础变更为36514万元,支付期限也延长至2015年之后。而该补充协议却没有签订债权债务确认文件及申请强制执行公证。



                    A集合资金信托计划交易文件强制执行公证状况


法院在执行Z信托公司与A公司、J公司公证债权文书一案过程中,A公司、J公司向法院提出不予执行该公证债权文书。A公司和J公司认为,依据《北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》(以下简称“《关于公证债权文书执行的意见》”)第14条第(2)款,就同一事项订立两份不同内容的债权文书,其中一份经过公证且赋予强制执行效力的,可以认定为公证债权文书的内容与事实不符。A公司、J公司与Z信托公司于公证之后已签订了新的协议(指《合作协议》及其补充协议、《股权收购协议补充协议二》等协议),完全否掉了之前的内容,做出了全新的约定,主内容的日期与金额均已变更,所以公证已无存在的基础,基于公证做出的执行证书自然不应予以执行。


Z信托公司抗辩,《关于公证债权文书执行的意见》之所以做出该条规定主要是为了防止当事人之间存在多份协议造成债务的数额、履行期限、履行方式等主要条款存在冲突,无法确认当事人真实的意思表示,不符合“债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”而赋予强制执行效力的条件。在此情况下,双方必须通过法院以司法确认的形式确定双方的债权债务。而本案存在多份协议是由于J公司未履行股权收购义务造成的。本案执行依据的协议约定,Z信托公司与J公司、A公司之间债权债务关系明确,对债权文书有关给付内容无疑义,完全符合可赋予强制执行效力债权文书之规定。


法院最终支持了Z信托公司的观点。


本案中,A集合资金信托计划采用的明显为“明股实债”交易结构,交易主体表面上是一种股权投资,资金提供者在此过程中要承担投资款灭失风险,但实质上双方是一种债权债务融资关系,资金提供者保本收息,不承担资金灭失风险,在房地产信托贷款中较为常见。由于银监会自2004年起陆续出台多部文件,强调房地产信托贷款性质债权融资需满足“四三二”条件。为满足中小型房地产企业融资需求,大部分金融机构尤其是信托公司就通过“明股实债”方式向不符合直接融资条件房地产公司发放资金。


明股实债的本质上是一种债权债务关系,法律关系较为简单,双方对事实一般并无争议,而且一旦出现融资方违约行为,第一时间取得生效法律文书至关重要。由于金融机构在出借款项时往往处于优势地位,为快速实现债权,金融机构往往会选择公证债权文书执行,当出现违约情形时,金融机构申请公证处出具执行证书直接进入执行程序,节省一审、二审诉讼时间。该方法在“股权投资合同+债权合同”模式(即本案采用的模式)被广泛适用。由于该模式存在融资合同,且抵押保证措施所担保的主合同都是融资合同,公证处经审查后一般都会出具执行证书。由于该执行证书是具有强制执行效力的法律文书,融资方无法再通过诉讼程序确认双方实体权利义务,而只能在执行程序中提出公正债权文书不予执行。根据《民事诉讼法》238条之规定“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行”,《民诉法司法解释》480条规定“有下列情形之一的,可以认定为民事诉讼法第238条第二款规定的公证债权文书确有错误:(一)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的;(二)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的;(三)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的;(四)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的”。由此可见,法律认定“公证债权文书确有错误”多是由于程序性事项。由于交易文件中明确包含融资协议,只要公证处在出具执行证书时不存在程序错误,执行法院一般会驳回执行异议。


结合司法实践中,法院对当事人之间存在多份协议的情形的态度,如果本案中,Z信托公司能够将2015年签署的一系列补充协议也以《债权债务确认协议》的方式确认,并办理债权文书公证(即第一时间取得生效法律文书),Z信托公司的全部债权将得以涵盖,并且有很大几率得以迅速执行。


(二)股东会决议效力诉讼纠纷


针对Z信托公司申请执行与A公司、J公司公证债权文书一案,J公司还另行提起公司为股东提供担保的股东会决议是否有效的诉讼。 



                                     A集合资金信托计划中A公司股权结构图


J公司认为,A公司做出的为Z信托公司提供土地抵押担保的股东会决议无效。Z信托公司与J公司作为担保权人(债权人)和被担保人(债务人),同时作为A公司的股东,应当按照《公司法》第十六条的规定进行关联回避,均不应参与该股东会。但Z信托公司与J公司未进行回避,该决议因违法无效。而唯一有权参与股东会的自然人L签字是虚假的,是他人冒充代签的,不是L的真实意思表示,公证机构未尽到形式审查义务,以股东会为基础的《土地抵押合同》无效,相应的土地抵押合同的公证也无效。Z信托公司利用在A公司的绝对控股优势,利用股东会决议的形式,将A公司所属土地使用权抵押给自己,这种行为形式上为抵押担保,实质上为股东转移公司财产侵害公司权益,明显存在滥用控股股东权力的行为。因此关于《土地抵押合同》的股东会决议无效。


Z信托公司抗辩,本案为不予执行公证债权文书案件,股东会决议是否无效以及是否导致抵押权无效不属于本案审查范围。


本案中,Z信托公司持有A公司即项目公司99%股份,占绝对控股权,并通过占据董事会1/3席位,以及签订《监管协议》《财务顾问协议》等交易文件的方式,控制项目公司的决策权。但是,项目公司营业执照、公章、法定代表人L(同时也是持有项目公司0.5%股权的股东)均为J公司所控制,因此,J公司实际控制项目公司的日常运营,尤其对外签订合同。这种情形对于保障Z信托公司债权非常不利,比如引发上述股东会决议效力诉讼纠纷。


Z信托公司曾考虑过控制项目公司,但根据Z信托公司与J公司的约定,应首先发函终止J公司对项目公司日常经营管理的授权;同时召开股东会,Z信托公司作为持99%有绝对控股权的大股东完全可以通过形成合法、有效的股东会决议,选举董事会,更换公司执行董事,并由新的董事会重新聘任项目公司经理、副经理、财务负责人等公司高管。同时Z信托公司原有印章丢失为由登报作废原印章并到公安机关重新办理全套印章,并到银行进行变更,控制公司财务;但此事需要公司法定代表人L的配合。Z信托公司转而试图更换法定代表人,但依据工商部门的要求,需要L本人到场。显然,受J公司控制的L配合Z信托公司办理上述事项的可能性很小,唯一的解决途径是提起请求变更公司登记之诉,以变更法定代表人。但诉讼耗时耗力,并不是最优选择。如果Z信托公司能够在交易文件中就确定由其掌管项目公司公章及营业执照,不仅能避免前述诉讼纠纷,也能通过控制项目公司的日常经营,控制房地产开发项目,以保障或尽快实现债权。



三、司法文件、部门规章等文件对房地产信托行业架构设计的影响


(一)《全国法院民商事审判工作会议纪要(最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿)》


2019年7月3日至4日,最高人民法院召开了全国法院民商事审判工作会议,周强院长出席会议并发表了重要讲话,最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥同志作了工作报告。会议上讨论了工作报告中涉及的法律适用问题、与会代表讨论时提出的问题以及调研过程中收集到的问题归纳整理成《会议纪要》,主要目的是就审判实践中遇到的一些问题,提出解决方案,作为法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考,统一全国法院的裁判思路。《会议纪要》第七部分对营业信托纠纷案件的审理进行了重点讲解,主要强调信托公司开展的融资活动要以其实际构成的法律关系确定。房地产信托行业应当对交易架构进行合规与调整,以避免潜在的法律风险,在诉讼活动中失利。


《会议纪要》第89条对信托公司来说比较重要,其提出,“信托公司在资金信托成立后,以募集的信托资金受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权,以及信托计划、资产管理计划受益权份额,由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的,属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷,而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。”


“由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购”的模式类似于“明股实债”架构,也与本文A集合资金信托计划案中的架构相近。如果确立此类案件“不应认定为营业信托纠纷,而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷”,一旦法院将法律关系认定为借贷,双方即为金融借款合同关系,在确定利息、罚息以及复利时就应适用金融机构贷款利率有关规定而并非完全遵照《股权回购协议》相关约定,信托公司预期收益不能得到全部实现。考虑到第89条的描述为“交易本金加上溢价款等固定价款”,可以将这一点视为突破口,在《股权回购协议》中将回购价款约定为“由评估机构进行评估,但评估价格应不低于xxx价格”,同时将评估价格的数值设置为交易本金加上溢价款,以保证信托公司的收益。虽然这种方法不能如强制执行公证一般,令信托公司迅速实现债权(因为强制执行公证的债权应为明确、无异议的债权),但还是能在较大程度上保证信托公司的收益。


(二)国家金融监管部门文件


2018-2019年,中国银行、银保监会、证监会、外管局等部门连续发文,即《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(银发〔2019〕106号)》《关于开展“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作的通知(银保监发〔2019〕23号)》《中国银保监会信托部关于进一步做好下半年信托监管工作的通知(信托函〔2019〕64号)》等,几份文件均提及压缩信托机构的通道业务规模,回归本源信托项目,并设置了过渡期,逐渐取消架构过于复杂的产品,以减缓风险跨行业、跨市场、跨区域传递。


虽然这些文件的性质为部门规章,不具有法律法规的效力,但是法院在审判活动中,将引用其作为分析依据,并引向对应的具体法条,作出裁判。如果过渡期结束,通道业务被彻底否定,将可能导致交易文件被法院认定无效,信托公司将会蒙受巨额经济损失。因此,按照文件要求逐步压缩通道业务规模,排查既有业务,开发合法合规的新产品,实现业务升级转型,或许是信托公司的新选择。由于每个交易架构的特征不同,合规的方法和途径也不尽相同,需要根据个案进行分析。鉴于文章篇幅所限,就不在此进行具体分析,感兴趣的读者可以与本文作者联系交流。


四、德和衡律师建议


在房地产信托交易中,确保债权的顺利实现对于信托公司至关重要。结合本文A集合资金信托计划案及国家司法机关、监管部门近期发布的一系列文件来看,应当注意如下问题:


(一)全部债权债务均能以文件形式确认。由于此类交易中,信托期限通常比较长,交易架构比较复杂,所以债权债务处于不断变动当中。因此,建议在每次重要变动后,及时以《债权债务确认协议》的方式对债权债务进行确认,并进行强制执行公证,将会减少向申请法院执行时可能面临的阻碍。


(二)实际控制项目公司。实际控制项目公司意味着信托计划所投资的房地产项目的顺利进行,股东会决议的顺利通过,以及项目公司资产的安全,也就意味着信托公司债权顺利实现有了重要保障。在此类交易架构中,虽然信托公司通常会持有项目公司90%以上股权,达到绝对控股地位,但是掌控公司公章、营业执照以及高管层同样重要,后者甚至在实际操作中比控股更重要。


(三)结合近期发布的司法文件、部门规章等,“明股实债”、回购承诺等融资类案件的法律关系可能不会以营业信托关系,而是以实际法律关系进行认定;多层嵌套、刚性兑付等模式被要求进行整改,并在“过渡期”后取缔;房地产信托领域将面临严厉监管及整治,股权投资+股东借款、股权投资+债权认购劣后等融资方式将会受到密切关注。因此,建议信托公司按照最新监管文件、司法观点,对信托业务进行排查与合规,以避免监管与诉讼风险。


蒋琪,德衡律师集团总裁,北京德和衡律师事务所总所主任。擅长业务领域:金融、国际贸易、争议解决,最高人民法院本部及六大巡回法庭二审、再审案件,贸仲、北仲仲裁案件。蒋琪律师执业20年来,共累计办理各类案件约2000余件。在广泛代理各类案件基础上逐步形成业务特长,擅长办理专业性较强,标的额较大,重大、疑难、复杂诉讼案件。扎实的理论功底、勤勉稳健的办案风格赢得各界的信赖和好评。


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田大鹏,北京德和衡律师事务所合伙人。擅长领域:金融诉讼与执行 商事争议解决;最高院及巡回法庭二审、再审案件。田大鹏律师主办多起国内知名金融机构公证债权文书执行、信托贷款合同纠纷、合同纠纷案、场内股票质押回购、企业债券纠纷案件,累计追回金额数十亿元,具有扎实的理论基础和丰富的办案经验。


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邵晶晶,北京德和衡(深圳)律师事务所律师助理。擅长业务领域:公司金融、国际贸易、涉外。本科毕业于中山大学法学院,硕士毕业于香港大学法学院。诉讼业务主要专注于国际贸易及诉讼执行方向;非诉业务主要涉及涉外法律业务,包括涉外合同审查、中英文互译等。起草、法律咨询、尽职调查、民商事诉讼案件的代理与执行。


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质控人:张蕾 房地产投融资专业委员会主任

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