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谢芳、于欣:如何区分内部承包与挂靠?
发布日期:2019-09-29

“百年大计、质量第一”,为了保证建设工程施工质量,从上个世纪八十年代起,国家设立“鲁班奖”、北京市设立“长城杯奖”、上海市设立“白玉兰奖”,促使建筑施工企业在工程质量方面争当模范和先锋。随着我们国家经济水平的不断发展,经营模式的多样化存在,在建筑工程施工领域,大量存在着没有资质的单位和个人借用资质承揽工程的挂靠行为是影响工程质量的因素之一,为法律所明令禁止,而与其具有诸多相似之处的内部承包却是一种合法的企业经营管理方式,两者均在建设工程施工领域广泛出现,但因两者区别的界限比较模糊,所以在司法实践中,对于内部承包与挂靠的认定和区分充满了困难,也具有着诸多争议,但从法律角度给予二者以正确的定性却具有重要的意义。目前,笔者正在代理一起出借资质挂靠/内部承包经营合同纠纷,如何正确和准确的区分这两种民事行为,望以此文能够将二者给予理清并希冀在司法实务中起到一点指引作用。


案情简介


2013年4月,二自然人A和B与河北某建筑公司(以下简称“总公司”)签订《承包经营协议书》,约定由B出资在北京成立总公司的分公司,分公司负责人为B,并由A和B共同承包经营分公司,分公司独立核算、自负盈亏;约定使用总公司各种印章、资质证书的程序;约定分公司每年向总公司缴纳保底固定金额管理费等内容。


承包协议签订之后,自2014年至2016年,A和B又将总公司的资质出借给其他第三方使用并收取相应比例的管理费,累计在近30个工程上使用总公司的资质和印章。2016年年末,总公司因为在其他项目上出借资质而遭受重大经济损失,主动将分公司注销。2018年,总公司起诉A和B索要剩余拖欠的管理费和建造师工资等各种费用合计300万。


笔者接受自然人B的委托介入诉讼过程中,刚接手案件时,认为河北某建筑公司启动此诉讼的目的真是匪夷所思,很明显《承包协议书》违反法律、行政法规的强制性规定,应属于无效协议,怎可还以此索要剩余的管理费?再进一步深入研究才发现,内部承包行为和出借资质/挂靠行为在法律实务中很难区分。下面是通过代理本案而对这两种行为的具体分析和比较。


一、内部承包


(一)内部承包的定义


内部承包是指企业与承包者订立承包经营合同,将企业的全部或部分“经营管理权”在一定期限内交给承包者,由承包者对企业进行经营管理,并承担经营风险及获取企业经营收益的行为。


在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中,列明了建筑企业内部承包的认定方法:建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为。


(二)内部承包的特征


1.主体特征:内部承包的主体须为发包人内部的职工或其分支机构,符合其“内部”的特性;


2.管理形式特征:内部承包人采取独立核算、自主经营、自负盈亏的方式进行经营,通常以管理费、承包费等形式向发包人缴纳费用;


3.关联特征:发包人与承包人并不完全相互独立,发包人应对承包人进行管理,在资金、技术、材料、人员方面给予支持,建立统一的财务管理制度,并对承包人所建设的工程进行过程管理与监督,以保证工程质量;


4.时间顺序特征:内部承包的形式里,先有发包人与建设单位签订的建设工程施工合同,后有发包人与承包人签订的内部承包合同;


5.指向性特征:内部承包合同具有具体的建设工程指向性,承包标的是以完成特定的工作为目的,即有明确、特定和具体的承包工程内容。


二、挂靠


(一)挂靠的定义


挂靠是建筑行业内一种俗称,与其相对应的法律术语是借用资质。在2019年1月1日实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定:本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动并在第十条详细列举了九种挂靠的情形。


(二)挂靠的特征


1.主体特征:挂靠人是不具备建设工程开发单位要求的相应资质、业绩的个人或单位,其与被挂靠人是地位平等、相互独立的主体;


2.管理形式特征:挂靠人实行独立核算、自主经营、自负盈亏,被挂靠人对挂靠人不进行实质管理,不对挂靠人给予技术、资金、材料、人员等支持,投标保证金、履约保证金、工程垫资等虽以被挂靠人的名义缴纳,但均由挂靠人自行筹措和负担,且挂靠协议中一般会约定被挂靠人不对施工质量问题承担责任,挂靠人是实际施工义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者;


3.时间特征:因挂靠实质是挂靠人借用被挂靠人资质证照的行为,而借用资质证照的目的是进行建设工程的承揽,这就决定了在挂靠行为中,需要先有挂靠协议,后挂靠人使用被挂靠人的资质进行投标等承揽活动,继而才有建设工程施工合同。


三、挂靠的法律风险


挂靠关系的实质就是借用资质,《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均对此行为做出了禁止性的规定。因为该行为会影响工程质量,威胁人身财产安全,在社会范围内引发严重的后果,所以挂靠行为本身不仅为法律所禁止,参与挂靠的企业也将承担相应的法律风险。


1.民事责任风险


根据《建筑法》第二十六条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条以及2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,挂靠人与被挂靠人之间的合同,无论合同名称、形式如何,认定其实质目的为开展挂靠行为的,则因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。挂靠人与被挂靠人均需承担合同无效的后果,应将因此取得的财产返还对方或进行折价补偿,存在过错的,过错方应赔偿对方损失,或根据双方的过错各自承担相应的责任。被挂靠人与施工单位或者建设单位签订的施工合同无效,合同对双方均没有法律约束力。因挂靠行为所带来的工程质量风险,建设单位或者施工单位可要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。另外,一般情况下,挂靠人都不具备用工主体资格,无法与农民工签订劳动合同缴纳社会保险,被挂靠人将要承担支付农民工工资、工伤赔偿金劳动合同风险。


2.行政法律责任风险


根据《建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《建筑企业资质管理规定》第三十五条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定,挂靠人与被挂靠人均可能面临行政处罚。存在挂靠事实的,被挂靠人与挂靠人不仅需改正违法行为,被挂靠人基于挂靠关系所收取的挂靠费、管理费、利润提点等费用作为违法所得将被没收,并且将对被挂靠人处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,其还有可能被降低资质等级,情节严重的,还面临着吊销资质证书的风险。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条规定,县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对挂靠等违法行为,依法予以行政处罚。其中第(六)项对被挂靠人可以限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,直至资质审批机关撤回其资质证书。


3.刑事法律责任风险


如果挂靠人在施工过程中,为了降低成本,偷工减料导致工程质量降低,造成重大安全事故的,对被挂靠人可以以工程重大安全事故罪追究被挂靠人直接责任人员的刑事法律责任。


四、内部承包与挂靠的区分


1.主体。内部承包关系中,承包人需与发包人具有隶属性,为领导与被领导、管理与被管理的关系,自然人应为与发包人具有真实劳动关系的员工,单位应为发包人的分支机构,承包人无权以自己的名义提起诉讼与提出主张;挂靠关系中,挂靠人是与被挂靠人相互独立的主体,即使具有名义上的隶属关系、劳动关系等,其实质上仍是地位平等的民事主体,不存在管理、领导关系。


2.管理。内部承包关系中,发包人对承包人进行统一的管理,建立统一的财务管理系统,给予技术、资金、材料、人员等各方面的支持,对承包人所建工程进行过程管理和监督,并对工程的质量承担责任,承包人向发包人缴纳承包费或管理费;挂靠关系中,被挂靠人对挂靠人不进行实质性管理,对挂靠人所建工程也不进行过程管理,财务管理相互独立,被挂靠人对工程质量不承担责任,并且多数情况中,被挂靠人在对挂靠人收取管理费的基础上,对挂靠人的工程建设收入部分按比例收取额外费用。


3.时间。根据内部承包和挂靠的特征及目的所决定,内部承包关系中,签订建设工程施工合同的时间在先,签订内部承包协议的时间在后;而挂靠关系中,是签订挂靠协议的时间在先,签订建设工程施工合同的时间在后,才能够符合挂靠借用资质进行工程承揽的目的。


结语


在我国建筑领域内,很多企业宁可冒着不可预知的巨大经营风险和可能会承受法律惩处的法律风险,通过给挂靠行为披上内部承包外衣的方式,规避法律的禁止性规定,出借资质谋取巨大的利益;这种行为不仅给企业本身带来民事责任和行政责任,一旦出现重大安全生产事故,企业负责人还将会承担相应的刑事法律责任。本文的初衷一是正确的识别内部承包与挂靠的区别,以期更好的鼓励内部承包活动促进企业活力,也能够更加有力的打击挂靠行为保障行业规范;二是也望有关部门在出台相关法律性文件时,进一步明确内部承包与挂靠的认定及区分标准,统一司法裁判过程中的法律适用标准。


参考案例:(2018)鄂01民终2133号


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谢芳律师,北京德和衡律师事务所高级联席合伙人,中国政法大学法学硕士,现任北京市律师协会建设工程委员会委员、中国节能协会(EMCA)节能产业委员会法律服务中心合作律师、北京多元调解发展促进会调解员。主要领域为建设与基础设施、民商事争议解决、涉公司类争议解决,具有十五年的律师从业经验,近年来一直专注在建设工程施工诉讼和非诉讼以及公司法领域的股权纠纷、公司决议撤销以及公司常年法律顾问业务领域内深耕、深挖。


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于欣,北京德和衡律师事务所律师助理,北京航空航天大学法律硕士,具有建设工程央企多年总包项目管理及法务工作经验。擅长领域:建设工程、建材物资贸易等。


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质控人:王伟 房地产业务中心副总监、建设与基础设施专业委员会主任

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