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香港的房产交易流程及律师在其中的作用
发布日期:2019-08-12

香港房地产的确权制度并非产权登记制度,而是由当事人通过查阅香港土地注册处注册的不动产文书来自行确定房地产的权属。在房产交易过程中,律师不仅需要确定房产的卖方是房产的所有权人还要确认产权不存在瑕疵。为了实现前述目的,一般不仅仅是对土地注册处登记的关于该房产的文件进行仔细的分析比对,有时还需要到房产现场亲自查看。相比较通过政府部分登记对产权进行背书的不动产产权登记制度的法域而言,香港的房产文件注册制度下如何确权的难度更大,对操作者的专业度要求高。或许是正因如此,香港《法律执业者条例》第47条规定,仅香港律师才可以以收费的方式拟定不动产交易的文书,如果非律师拟定不动产交易的文书且收取费用,则属于犯罪,最高可罚处50万元港币。换而言之,香港律师对于房产交易中涉及的文书制作具有垄断性。


一个完整的房产交易程序一般包括:房产买卖临时协议的拟定和签署、房产买卖正式协议的拟定和签署、律师查册和询问、房产转让契的制作和签署、支付购房款、房产产权相关的文件向香港土地注册处备案等。


如果说在内地的二手房房产交易中房地产中介起主要作用的话,则香港的房产交易服务中香港律师扮演着核心角色。香港的房产中介在房产交易的前期发挥着作用,例如,带买方看房、买卖方签署房产买卖临时协议等,但在签署了临时协议后,就需要律师介入处理后续的事宜。


房产交割的方式有两种:通过正式的方式完成或者通过承诺的方式而完成。正式完成是指买卖双方在约定的特定时间当面签署房产转让契并交付尾款,律师将签署后的房产转让契向土地注册处备案。而通过承诺而完成是指买卖双方不面签房产转让契,而是通过各自的律师转递文件及款项,买方律师收到卖方律师提供的卖方已经签署的房产转让契后,持转让契备案,完成房产交易。在香港绝大多数的房产交易通过承诺的方式完成,也是香港房产交割的惯例。本文先从香港房产交易的流程进行简要介绍,之后介绍通过承诺而完成房产交易的方式。


01

房产买卖临时协议的拟定和签署


房产买卖临时协议(简称“临时协议”)内容较简单,但对于后续可能签署的房产买卖正式协议(简称“正式协议”)有重要的影响,所以买卖双方对于临时协议的内容一般也会很重视。


临时协议一般由房产中介提供给交易双方签署。协议除了包括房产信息、价格、定金支付、房产交割时间等基本的条款之外,还会有一些特殊的条款,这些特殊条款可能会在之后引发买卖双方的争议。特殊条款一般包括:违约条款、责任限制条款、隐含条款等。


违约条款与定金紧密关联。一般理解违反临时协议的后果是面临定金罚则,即如果卖方终止交易,则需要退还定金并支付给买方与定金额度等值的款项;如果买方终止交易,则卖方有权没收买方的定金。但并不必然如此,根据付款的安排,除了最开始支付定金外,买方还可能在签署正式协议前支付第二笔付款。如果毁约责任条款的表述是卖方拒绝继续交易应双倍支付买方已付款,则卖方应承担的责任不仅仅是双倍的定金额度,还包括双倍的买方已经支付了的第二笔付款的额度。


责任限制条款中实际上是对卖方设定了除书面约定之外的法定义务。即使在临时协议中约定了买方同意接受房产的现状,不对房产的产权瑕疵提出任何异议。该种约定并不一定有效。在判例中,法官设定了几个卖方必须满足的条件才能使得责任限制条款有效。条件包括:(1)责任限制条款的用词必须清楚且涵盖的范围足够宽泛,避免使用概况性的模糊词语;(2)卖方已经向买方披露了产权存在的瑕疵或潜在的风险;(3)卖方必须确保买方对于存在瑕疵的产权明白相对应的法律后果。之所以设定这几个条件,可能是法官考虑到房产交易的复杂性及买卖双方的信息不对称性。


隐含条款也被称为默示条款。该种条款一般包括:(1)卖方向买方出售的是标的房产的完整产权;(2)拟出售的产权不存在权属上的瑕疵;(3)交易的时间节点是实质性条款,一旦违反,面临严重的违约责任。在一个判例中,买方支付款项的时间比约定的时间迟延了约10分钟,法院即认定买方严重违约,卖方有解除协议的权利;(4)买方有权在交割完成前查看标的房产,卖方应予配合。


02

房产买卖正式协议的拟定和签署


临时协议中一般会约定签署正式协议的时间。正式协议一般由房产卖方的律师拟定,买方的律师进行修改。正式协议的内容与临时协议相比也较多,对细节的约定也更全面。对于一些内容如果未在临时协议中约定,除非双方协商一致,否则,将不得在正式协议中出现。如果一方坚持约定新的条款可能会被法院认定构成违约。


香港《物业转易及财产条例》附件3中有供买卖方参考的格式文本,协议双方可协商对格式文本的内容进行改动。正式协议约定的事项一般包括:交割时间和方式、卖方提供证明房产产权文件的义务、买方在合理时间段内对产权证明文件进行查阅并及时提出问题、在存在租客的情况下如何处理、对标的房产内的家具的处置、违约责任等。


03

查册及询问


查册的技术性较高,需要买方的律师具备足够的经验,在短时间内能够通过查阅卖方律师提供的关于标的房产的文件发现房产产权等方面可能存在的瑕疵和风险。在发现了瑕疵和风险之后,买方律师向卖方律师发函要求对于瑕疵和风险进行合理的解释。如果解释被买方律师接受,则交易继续进行,如果解释不能被买方律师接受,则交易可能终止。因此,查册及询问是整个房产交易中的核心环节。


查册涉及的文件较多,从标的房产涉及的土地的权属文件一直到卖方取得房产的证明文件,有些房产涉及的文件可能横跨近百年历史。标的房产转让的次数越多,律师需要查阅的文件也会越多。对于查册的要求是关注细节,例如,对于当前租户的租赁协议,需要查看租赁协议的条款中租户是否有选择续租的权利,因为一旦租户选择行权,则意味着买方需要等待更长的时间才能够入住。从这一点来看,查册相当于公司上市或并购中的法律尽调。


除了确定卖方对于标的房产具有所有权之外,还需要查询可能影响买方将来作为业主的利益的情况。例如,标的房产是否涉及诉讼、标的房产所在的物业整体是否涉及诉讼、卖方是否存在违反了业主大会协议的行为等等。举例而言,如果业主大会协议中约定禁止业主对房屋单元内的结构格局进行变更,而标的房产的阳台被改为了书房,这就可被认定存在违反业主大会协议的风险。一旦违反了业主大会协议,其责任后果不仅仅是针对业主本人,还可能是针对房屋本身。例如,如果业主拖欠了物业管理费,业主大会可以授权物业管理公司向法院申请拍卖该业主的房产,用拍卖所得来支付物业管理费。


04

签署房产转让契及文件备案


在查册和询问环节结束后,如果交易继续,则最后的环节是签署房产转让契(简称“转让契”)及文件备案。转让契的签署证明房产产权发生了转移。


 转让契一般由买方律师拟定,交由卖方律师修改。转让契的内容相对正式协议而言较少,但要求表述务必精准,因为转让契是证明产权转让的文件。转让契由买卖双方签署后交税务部门打印花,在交纳印花税后向香港土地注册处备案。


以上是对房产交易流程的简要介绍,如果存在抵押的话,还会涉及到房产买方与新的抵押权人之间以及房产卖方与原抵押权人之间的法律关系。接下来是对以承诺方式完成房产交割的介绍。与以正式方式完成房产交割相比,以承诺方式完成房产交割的好处是省时高效,这也是以承诺方式完成交割被香港律师普遍使用的原因。


承诺函由买方律师拟定,经卖方律师事先确认后,由买方律师发给卖方律师,并会随函附上房产尾款的支票。卖方律师接收承诺函和支票后即受到承诺函内容的约束,一般的承诺内容是卖方律师在收到承诺函的特定时间段内(一般是7天、14天或21天)应向发出承诺函的买方律师提交:(1)房产的钥匙;(2)卖方签署了的转让契;(3)房产的原抵押权人解除抵押权的函件;(4)与注册费用等额的支票等。


如果卖方律师未在承诺函约定的时间内交付上述文件材料,则属于违反了承诺,买方律师有义务向香港律师会报告卖方律师违反承诺的行为,违反了承诺的律师将肯受到香港律师会的惩戒。


香港的房产交易市场活跃,催生了一批为数众多的房地产律师。正是由于这批专业的房地产律师,香港的房产市场才能在缺少不动产产权登记制度保护的情况下有序发展。


作者简介:叶森,北京德和衡(深圳)律师事务所合伙人律师,西南政法大学LLB;香港中文大学LLM;香港城市大学JD;香港城市大学PCLL。


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