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闫丽:“三会一层”在公司章程中的个性化设计
发布日期:2019-07-12

公司章程事关公司发展大局,是公司内部法定性、权威性自治规则,对公司治理和运行管理至关重要。随着公司设立准则主义的确立,极大鼓励了投资者的投资热情,市场主体数量激增。然而,在公司运作实践中,作为股东之间共同制定的“法律”却往往因投资者淡薄的章程意识,使公司法框架下的自治精神无法得到彰显和体现。一旦发生纠纷,股东之间既缺乏谈判和解的基础,法官也缺乏综合考量的参照。笔者以公司“三会一层”的内部组织架构为切入点,探讨公司章程的可行性、灵活性设计,以期在法律设定的框架内,通过公司内部的制度安排,构建权责明晰、有效制衡的治理格局,达到降低代理成本,确保公司未来有序运行和正向发展,实现投资者投资预期之目的。


一、公司章程与公司治理


现行《公司法》更加注重公司自治,大大提升了公司章程在公司治理方面的作用,以便公司能够因地制宜地开展经营。公司章程作为规范公司组织和行为的自治性规则,是平衡各方利益、完善公司治理的有效制度设计。所以制定章程,一方面不能违反强行法规范,另一方面又可以根据公司法的授权,灵活、自由地设计本土化的公司章程。根据《公司法》第26条第6项规定,公司的机构及其产生办法、职权和议事规则是公司章程中的法定记载事项,也就是说,我国公司法要求公司原则上必须设置公司机构,即通常所指的公司组织架构中的四驾马车——股东会、董事会、监事会和高级管理层。因此,本文重点探讨,在既定法律框架下,如何利用公司章程对“三会一层”的权力分配另作规定,以达到实现公司自治之目的。


二、“三会一层”在章程中的自治设计


从世界主要国家公司法的规定来看,公司治理结构模式多样,主要分为“双层制模式”、“单层制模式”、“并列制模式”和“选择制模式”。其中,德国是双层制模式的代表,即股东大会是公司的权力机关,股东会下设监事会,董事会由监事会选任;美国是典型的单层制模式,在这种模式下,股东会是公司的权力机关,下设董事会,不设监事会,“董事会同时负有监督公司经理层业务执行的职能,而对公司董事会业务执行与事务管理的监督则理所当然地属于股东会的职能”[1];本是并列制模式的代表,股东会是最高权力机关,董事会和监事会由其产生并对其负责;法国是选择制模式的代表,即从单层模式和双层模式中自由选择公司的内部治理模式。我们注意到,实践中,我国采取的模式类似于日本模式,但又有不同之处。有鉴于此,我国公司法赋予公司章程可以在公司法的框架下,根据公司的实际需要,作出限制或扩大公司机关职权的规定,且这种规定是各方出于各自利益需求协商的结果, 符合符合公司股东意思自治的精神, 所以效力得到认可。


(一)章程中关于股东会的规定


股东会是公司最高权力机构。根据我国《公司法》第36条、第61条、第66条、第98条的规定,除一人公司、国有独资公司、中外合资企业外,股东会是公司的法定必设机关,同时,股东会或股东大会的职权、运行机制、议事规则也是公司章程中的绝对必要记载事项,公司重大事项必须由股东会作出决议并批准。


1.股东会职权


关于股东会或股东大会的法定职权概括规定在《公司法》第16条、第37条、第99条、第121条、第124条、第133条、第142条、第169条等条款中。上述条款涵盖了修改章程、公司的合并与分立、变更公司组织形式、增减资本、解散与清算等关涉公司生存的“重大事项”,在此不作展开赘述。


事实上,基于成文法国家立法的局限性和滞后性,不可能以列明的方式穷尽应由公司最高权力机关决定的所有事项,现行公司法增加了大量的赋权性或倡导性规定,授权股东或发起人在公司章程中自由约定由股东会其他职权的权利,以弥补成文法国家立法的不周延性,实现现代公司的自治精神。譬如《公司法》第37条第1款第(11)项,“股东会可以行使公司章程规定的其他职权”的规定,基于此,公司治理灵活性提升是可以通过章程设计来实现的。在实践中,一些公司通过章程的方式将将股东会法定职权之外的其他职权让渡给董事会行使,应认定是股东自己处分权力的行为,在效力层面上是得到认可。当然,值得注意的是,在公司章程中应当明确对董事会的授权边界,以防止董事会因职务便利,为了自身的利益作出逆向选择。


2.股东会会议制度


股东会会议分为定期股东会和临时股东会。股东通过召开股东会或股东大会形成决议的方式行使权力,股东会决议一旦依法作出并生效,则成为公司的意思表示,对公司和股东都具有约束力。为规范公司召开股东会,公司应当建立规范的公司股东会会议制度,以确保股东会决议的科学性和有效性。


首先,定期股东大会的召开时间是公司章程的必要记载事项。定期股东会议,也可称为普通会议,是指依照公司法和公司章程规定的时间必须定期召开的全体股东会议。实践中,大股东或实际控制人往往通过不召开股东会,剥夺其他股东的话语权,达到控制公司的目的。故有必要在公司章程中约定定期会议的具体召开时间,且作出不得取消、推迟或者提前的限制。通常情况下,每年定期股东会议一般于公司财年结束后的6个月内召开。


其次,可以在章程中规定临时股东会议的召集情形。股东临时会议是指由于发生了法定的事由或者根据法定人员、机构的提议召开的股东会议。《公司法》第39条第2款规定了有权提议临时股东会召开的主体,但是并未对召开的具体情形、召开时间、召开程序等具体事项作出规定,而是交由公司章程自由约定。有限责任公司的公司章程,可以对临时股东会议召开的具体情形、临时提案的内容、通知方式、提交时间、最后期限等进行具体约定,规定当约定事项发生时,公司必须召开临时股东会,以避免董事会消极对抗股东会的召开,确保股东会对企业的控制权。


再次,可以在公司章程中规定股东会的最低出席人数或表决权数。股东会的出席人数不是公司章程的必备条款,目前公司法对股东会出席股东人数并无强制性规定,但是为了保证股东会大决议代表多数股东的利益,公司利用章程规定,股东会的召开必须有一定比例的股东人数或代表一定比例表决权数的股东出席才有效,以确保股东会议反映资本的话语权。反之,不设定股东会最低出席人数或表决权数,有可能会产生因股东出席人数较少而违背多数表决权的本意[2]。


3. 股东会的议事方式、表决程序及表决权的行使规则


《公司法》第43条第1款规定,股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。为了平衡各方出资人的利益,保证公司股东基于投资人地位对公司的有关事项发表意见的权利,可以在公司章程中作出不同的规定,比如:


在章程中规定不按出资比例行使表决权。一般而言,股东会中股东表决权与股东的出资额或持股比例是成对应关系的,这是股东行使表决权的常态。根据《公司法》第42条规定,“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权; 但是, 公司章程另有规定的除外。” 也就是说,股东会决议产生的结果取决于代表股东利益的股东权重的大小,即股东表决权大小。实践中,随着不同性质出资人的出现,公司的运行并不仅仅依赖于股东原始出资的多少对应的发言权大小,而是应该根据股东对公司未来主营业务的开展和业绩产生的贡献,来调配公司的表决权比例,即综合考量企业长远发展、管理层智力贡献、人力资源管理成本等因素。因此,司法实践对股东在公司章程中规定不按出资比例行使表决权持肯定态度,认为有限责任公司基于人合性的特点, 作出出资与表决权分离的规定是公司自治权的体现,此为其一。


其二,章程中关于特别事项表决权的规定。《公司法》第43条第2款规定了一系列特殊事项必须经三分之二以上表决权的股东通过。实践中, 一些公司的章程就某些事项直接或间接赋予了股东一票否决权的权利或者规定公司重大事项需经全体股东通过等,属当事人意思自治的范畴, 应当具有法律效力。但也有裁判观点认为,如果一票否决权的行使与股东的法定义务相悖, 比如在公司出现法定的解散事由时, 股东不得行使一票否决权反对清算组的成立,则股东的否决可能不具有阻碍相关决议形成的法律效果, 相关决议不会因此丧失效力[3]。


此外,根据《公司法》第16条规第2款的规定,公司为股东或实际控制人提供担保,一方面必须由股东会或股东大会作出决议,董事会没有拍板决定权;另一方面,当股东会或股东大会作出决议时,该利害关系人应当回避,不得参加表决,否则,股东可以根据本法第22条的规定,向人民法院提起决议无效之诉。此规定主要是通过程序性的安排,避免控股股东利用关联关系滥用资本多数决谋求自身利益,损害公司和中小股东的实体利益。与此同时,公司章程可以根据公司自治原则,在章程中作出更多关于表决权回避的规定。


最后,在章程中约定瑕疵出资股东表决权的限制。为了保证公司资本的充实,股东可以在公司章程中对分期缴纳出资或出资瑕疵的股东的表决权所占比例进行限制,就其未出资额所占全部表决权的比例进行限制,从而将该表决权限定在一个合理的范围之内,以维护股东权利和义务的统一。


除了上述规定之外,还可以在法定框架下,通过公司章程对股东的投资、担保、股东会议的召集和主持、股东资格的认定等诸多内容进行规定,以实现公司的高度自治。


(二)章程中关于董事会的规定


董事会是公司的经营决策和业务执行机关。随着公司治理由股东大会中心主义向董事会中心主义的转变,董事会层面效能的发挥和制度构建,也是度量公司治理水平高低的重要指标。如前所述,董事会或执行董事是公司的法定必设机构,同时隶属于董事会。《2018年公司治理报告》中提到,本世纪初中国曾是亚洲在《上市公司治理准则》和董事会独立规则制定方面的先行者。因此,不可否认,董事会在公司业务及运营决策中发挥了极其重要的作用。


1.董事会的组成


董事会成员依法由股东会或股东大会选举产生。我国《公司法》第37条第1款第(2项)、第44条第2款、第67条第2款、第108条等条款规定了董事会及其人员构成。随着企业两权分离程度的增大,为了保证董事会决策的科学化、民主化,公司章程可以作出如下安排:


首先,在章程中规定董事的积极任职资格。我国公司法明确规定了董事的消极任职资格,但是没有对可以担任公司董事的主体作出规定。对于董事的积极任职资格,公司可以从保障企业的健康发展和出资者利益最大化的角度出发,对引进营销董事、专家董事、业务董事等不同知识背景、专业背景的董事人选的任职资格、遴选标准做出具体规定。


其次,作出关于董事的产生方式的规定。董事提名左右着董事的产生,也是公司大股东博弈的焦点,必须作出合理安排。为了防止处于控制地位的股东凭借优势地位主导公司的董事选举,《公司法》第105条为股份有限公司引入了累积投票制,以保证中小股东提名的董事有当选的机会;有限责任公司人合性较强,法律授权章程自行设计董事的提名方式和选举方式,恰恰为现实中有限公司制度安排的自由化设计提供了重要基础。此外,企业还可以对董事提名过程的信息披露、董事会人数、利益冲突的程度、职务解除及补选等作出具体安排,杜绝以往在某些案例中,大众都是通过媒体报道才得知董事长已经发生了变更等不透明情形的出现。


再次,章程应当确定董事会的组成规模。企业应当根据《公司法》的规定,确定3-15或5-19名董事人数,且原则上为单数。中国公司董事会的规模较为常见的是“九人董事会”,这种结构的出现被解释为,“容易满足3名独立董事占董事会人数三分之一的最低要求”。事实上,“董事会规模一成不变和独董比例增长乏力是归去15年具有中国特色的公司治理的一个显著特点”。有鉴于此,无论是市值较大的公司,还是中小型公司,笔者更趋向于建议根据企业规模、代理成本、决策效率与公平等多个维度来确定董事会的组成人数。


2.董事会的职权


“公司董事会的权力来自于法律的直接规定,而不是股东会的授权。由此决定,董事会的定位具有法定性。”一般而言,董事会是公司的业务执行机构和经营决策机构。在公司内部,董事会贯彻执行股东会决议,实施公司经营计划和投资方案,决定和设置公司内部管理机构、基本管理制度和重要人员安排;对外,公司董事会代表公司从事商业交易活动,拥有公司日常运营事务的实权。我国《公司法》第46条和第108条的规定,董事会行使十项法定职权以及公司章程规定的其他职权。譬如,前文有所提及的股东会让渡的权力以及上收的部分经理的职权。


概言之,董事会作为公司商业运营的智囊团,对公司的重大商业决策拥有决策权,无论是其法定职权,还是章定职权,均应当明确记载于章程并清楚的披露,从而使他们不仅代表大股东利益,也要代表公司的整体利益,包括中小股东的合法权益。


3.董事会的议事规则


从法律规定上看,董事会的议事规则采用的是智慧驱动模式,即一人一票的人头多数决,而区别于股东会的资本多数决。总的来说,在公司章程中应当考虑三个方面:第一,根据《公司法》第48条第3款和第111条第2款的规定,务必应当保证一人一票的议事规则,以维护每名董事的平等地位和董事会决议的民主性,不允许章程进行变通规定;第二,在表决权的排除上,制定关联董事的约束机制,细化关联董事的回避表决情形、回避程序等事项,以提前截堵董事滥用表决权的漏洞;第三,赋予董事会议决议投票陷入僵局时董事长的加重表决权,预防董事会层面的公司僵局的发生。


此外,还可以利用章程规定董事会的职权限制、任期、评价体系、薪酬及福利水平、出席董事会最低人数,等等。


(三)章程中关于监事会的规定


1.监事会的职权


监事会在公司的治理结构中不可或缺。监事会的主要职责是代表股东监督董事会和管理层的工作,是维护公司和股东权益的公司法定常设组织机构。有关监事会、不设监事会的监事的法定职权,规定在《公司法》第53条、第54条、第118条和其他规范性文件中,除上述法律规范规定的职权外,公司还可以通过章程对监事会的其他职权进行细化和延伸。


同时,监事可以列席董事会会议;监事会可以提议或召集并主持股东大会会议,向股东大会提出议案,代表公司向董事、高级管理人员提起诉讼。但是,在我国,监事会的权力只限于监督和检查公司财务和董事会的业务执行情况,不能代替董事会执行公司业务。


2.监事的选任


监事会成员由股东会选举产生。我国《公司法》第51条第2款和第117条第2款规定,“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。”《公司法》第70条第2款对国有独资公司的监事会成员作出特别规定,指明需由国有资产监督管理机构委派,但是,监事成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。


由此可见,监事会成员的组成主要包括两类:一是股东代表,由股东会选举产生;二是职工代表,由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。


值得注意的是,如果公司章程没有特别规定,股东代表的选举一般按照持股比例行使表决权,同时,也可以在章程中规定更高的职工代表比例。简言之,公司可以根据实际情况,在公司章程中对具体人数、具体比例作出规定,但是,为了保证公司职工参与公司治理,维护职工权益,公司章程中职工代表的比例不得低于1/3。


3.监事会议事规则


《公司法》第55条第1款和第119条第1款规定,有限责任公司监事会每一年度必须召开一次会议;股份有限公司监事会每六个月至少召开一次会议,以防止监事会形同虚设。公司遇到临时重要情况,监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议应当经所有监事的半数以上通过。


根据实践经验,建议在公司章程中制定监事会的议事方式和表决程序,以确保监事会的工作效率和科学决策。


(四)章程中关于公司高级管理人员的规定


1.高级管理人员的产生方式


作为公司的日常经营管理团队,关于高级管理人员的聘任,我国与世界上许多国家和地区的公司法一样,原则上规定由董事会聘任或解聘。


但是实践中,高级管理人员的产生方式通常有三种:一是,由大股东直接委派,以保证其对公司的控制;二是,是由董事会聘请职业经理人担任公司的高级管理人员,作为其专业知识不足的弥补,或成立各种外来的咨询机构,为公司经营管理团队的日常经营和管理过程提供咨询和论证;三是,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,由执行董事兼任经理。


2.高级管理人员的职权


“公司高级管理人员实际上公司的行政首长,是实际指挥公司经营管理业务的人,……其与公司之间的关系是一种基于委任而发生的代理关系,对内管理公司业务,对外代表公司。”就高级管理人员的职权而言,公司可以根据治理需要,通过章程增加或限制高级管理人员的职权,譬如,作出将经理的职权上收董事会的规定,或是规定经理代行董事会的某些职权,都属于公司自治原则的体现,受到公司法的尊重和保护。


3.激励和约束机制


为了激励高级管理层勤勉忠诚地履行自己的职责,更好地服务于公司,我国《公司法》规定了公司高级管理人员对公司的忠实、勤勉义务和竞业禁止义务。但是,基于公司所有者和经营者利益的不一致,两者的目标常常发生冲突或背离。现实中很多企业为了把高级管理人员的利益与公司利益紧密联系在一起,实现企业的长远发展,往往在制定公司章程或者通过公司细则完善高级管理人员的报酬机制、股权激励机制、忠实勤勉义务、竞业禁止对象的范围等具体标准,规范约束高管的行为,促进公司健康发展。


三、结语


“根据司法自治精神,若股东通过章程、股东协议等对股东间的权利义务作出约定,只要该约定不存在效力瑕疵,应当优先于法律规则而适用。”[4]实践经验表明,高度重视与充分发挥个性化公司章程的作用,不仅具有事前预防功能,更具有事后救济的作用。随着公司治理纠纷案件的上升,搭建公司治理在公司内部的运行平台—公司组织机构,需要从公司的股权结构、权力分配、风险控制等各个层面进行立体、完整和全方位的架构。随着中国资本市场的高速发展,公司股权结构日益复杂,事前的优良制度安排不仅是企业获得创新管理的保证,也对提升和完善公司内部治理、保护股东利益有着十分重要的现实意义。作者将持续关注此方面的问题。


参考文献:

[1]施天涛《公司法论》,法律出版社,2018年4月第4版

[2]李占英.《公司章程制定实务与条款设计指引》,法律出版社,2017年第3版

[3] 秦悦民、贺晓朦等:《有限公司股东不按出资比例行使表决权之认定——以司法案例为视角》,2018年8月 

[4]李建伟:《股东压制的公司法救济:英国经验与中国实践》,《环球法律评论》2019年第3期



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闫丽,山东德衡(西海岸)律师事务所兼职律师、公司法团队成员,法学学士,工程管理硕士,岩土工程博士。专业领域:公司法律事务、建筑工程及房地产领域纠纷、民商事争端解决等。


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