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吕宏:行政诉讼中的商事思维
发布日期:2019-07-12

当今是一个法益保护日益细化,法律关系多元交叉,法律思想开放、碰撞的法治新时代,从立法者到法官,都在不断更新观念,不断冲破思想桎梏,去适应新时代的新发展。作为商事法律服务者,我们必须紧跟时代步伐,不断拓展视界,即便在行政诉讼中,也同样需要借鉴商事思维。


01

一、真实案例引发的思考


在行政诉讼中,尤其是对颁证等行政许可行为,如果确实行政行为存在违法,甚至存在重复颁证、许可的行为,是否应当一律撤销,是否应重视保护交易安全,应当慎思。


如:惠州某公司诉惠州市人民政府、原惠州市国土资源局土地登记行政纠纷一案中【案号:(2017)粤行终1581号】,惠州某公司起诉请求确认惠州市人民政府、原惠州市国土资源局将7.17万平方米土地权益出让给惠州某房地产公司行政行为违法并判决撤销案涉国土使用权证。惠州市中级人民法院经审查认为,本案存在重复颁证的事实,一审判决撤销第三人某房地产公司的国土使用权证,判决作出后,惠州某公司、惠州市人民政府、原惠州市国土资源局及惠州某房地产公司均不服,分别提起上诉,广东省高级人民法院于2016年9月28日作出(2016)粤行终1021号行政裁定,将本案发回重审。2017年5月22日,惠州市中级人民法院作出(2016)粤13行初130号行政判决,仍然以重复颁证为由,判决撤销案涉国土使用权证。惠州市人民政府、原惠州市国土资源局及惠州某房地产公司不服,再次分别向广东省高级人民法院提起上诉。


本案中,惠州市中级人民法院两次判决撤销颁证,足以证明该法院重视纠正行政违法的司法职能,这也正是行政诉讼的传统思维方式。本来,传统行政诉讼关注的重点就是行政行为的合法性,如《中华人民共和国行政诉讼法》开宗明义“为……保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”因此,就一般行政诉讼而言,行政诉讼的目的在于保护他人的合法权益,纠正行政机关的违法行为,一旦认定行政行为违法,通常情况下最直接的法律后果,就是该行政行为被撤销、或部分被撤销。


《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条也规定了例外情形“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”。但是,何为“国家利益、社会公共利益”并不明确,对法官作出“确认行政行为违法但不撤销该行政行为”这种重大判决来说,其法律依据不够坚强、确实,法官裁判压力极大,因此也极少直接援引该条款。


我们认为,随着经济的高速发展,部分行政行为,尤其是颁证、确权等行政行为,由于有着资源配置的市场行为属性,尤其是在我们这样一个社会主义市场经济体制的国家,颁证等行政许可行为资源配置属性更加明显,此类行政行为一旦被撤销,可能危及整个市场的交易安全,绝不能简单地一撤了之。


随着时代的发展,行政诉讼中对具有市场配置行为属性的颁证等行政行为,在重视纠正违法的同时,还须借鉴民商事法律有关维护交易稳定的原则,重视考虑维护市场交易的安全,即应当明确交易安全属于重大公共利益。


本案二审期间,我们接受第三人惠州某房地产公司的委托参加诉讼。经过调查发现,第三人通过“招拍挂”等合法手续取得案涉地块的土地权使用证,并且该地块与其他七个相邻地块被作为一个整体项目许可开发,相邻地块的工程全部建设完毕并已出售,案涉地块也已经开工建设。在这种情况下,如果撤销颁证行为,则会给整个项目造成毁灭性打击,并侵害全体购房业主利益。我们认为,本案更为重要的是,如果撤销颁证行为,会对房地产市场的交易安全造成重大损害——房地产开发者将不敢相信政府部门“招拍挂”的合法性。如果没有了对交易安全的合理信赖,损害的将是整个市场经济的基础。因此,我们以保护交易安全、维护公共利益为进路,请求二审法院不予撤销颁证行为。二审法院对于本案的审理十分审慎,经过多次现场调查,以及近两年的审理,最终采纳我们的观点,作出(2017)粤行终1581号行政判决,判令确认行政行为违法,但不撤销颁证行为,即“惠州某房地产公司在涉案土地所在的地段共领取了8个国土证,涉及土地20多万平方米,除了案涉国土证证载土地尚未建房外,其他土地已经建起了商品房……从有利于法律和社会关系的稳定角度考虑,本案应确认惠州市人民政府向惠州某房地产公司颁发案涉国土使用权证的行政行为违法但不予撤销”。


02

二、理论及实践的新动向


行政诉讼法学界从未忽视过对法秩序的维护,但更多的倾向于借鉴、引入所谓的信赖保护原则。所谓信赖保护原则,是指基于维护法律秩序的稳定性和保护社会成员正当利益的考虑,当社会成员对行政行为的合法性形成合理信赖,并且这种合理信赖值得被保护时,行政主体不得更改这些行政程序或更改行政程序后应合理补偿社会成员的信赖损失。信赖保护原则最先由德国等大陆法系行政法学者提出,后为立法所接受,现已成为大陆法系行政法上一项重要原则,对完善大陆法系国家行政法律制度发挥了重要作用。中国至今没有在立法上完全确立该原则,造成与此相关的制度极不完善。信赖保护原则的法理依据,显然重视对行政行为的合理信赖及对法秩序稳定的保护,但同时其重点还在于利益保护的衡量。然而哪些利益需要保护,哪些利益需要放弃,这就存在重大不确定性,且在我国缺乏明确的法律依据。因此,在司法实践中,直接援引信赖保护原则的判决较为少见。


与此同时,除本案之外,近期最高人民法院及各地方法院对类似案件,都在逐渐注重交易安全的保护。比如,最高人民法院(2018)最高法行再6号判决认定, “……依法行政和有错必纠是法治的基本要求,但法治并不要求硬性地、概无例外地撤销已经存续的、存在瑕疵甚至是违法情形的行政行为,而是要求根据不同情况作出不同处理。《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定,复议机关对违法的行政行为,可以作出撤销、变更或者确认违法等行政复议决定,因此,复议机关应当审慎选择适用复议决定的种类,权衡撤销对法秩序的维护与撤销对权利人合法权益造成损害的程度以及采取补救措施的成本等诸相关因素。认为撤销存在不符合公共利益等情形时,可以决定不予撤销而选择确认违法等复议结果;确需撤销的,还需指明因撤销许可而给被许可人造成的损失如何给予以及给予何种程度的补偿或者赔偿问题。……”;广东省高级人民法院(2014)粤高法审监行再字第1号判决认定,“……碧桂园公司通过公开竞价善意受让案涉土地使用权,在受让土地上已建成商品房,商品房已陆续出售给众多购房者,众多购房的业主已入住多年。权属存在争议的“澳仔”、“湿水坑”两地仅占汕国用(2007)第174号《国有土地使用权证》内土地的小部分。为维护行政法律关系的稳定和不动产的交易安全,碧桂园公司持有的《国有土地使用权证》不宜撤销。而且该证不撤销并不影响被诉行政机关采取相应的补救措施,包括对争议土地进行确权和征收补偿等。故本案可确认汕尾市政府、汕尾市国土局案涉发证行为违法,并由汕尾市政府、汕尾市国土局作出相应补救措施……”。


以上判例可见从最高人民法院到地方法院,都逐渐意识到纠错需要考虑成本,尤其需要维护交易安全。司法作为上层建筑必须为社会主义市场经济体制服务,撇开市场经济空谈公平正义是有局限的,在行政诉讼中也必须考虑纠错成本和维护市场交易安全这两条极为现实的司法原则。事实上,我们作为社会主义国家,部分行政行为,特别是颁证、确权等行政行为,其实质是市场经济的资源配置行为,必须借鉴民商事维护善意第三人、保护交易安全的法律原则,才能维护法秩序,保证交易安全。如果仅仅局限于行政诉讼去讨论权益保护衡量,思维容易受到局限,结论容易出现偏差。


当然,根据我们检索的判例,类似案件判决撤销颁证行为的不在少数,仍然有部分法院坚持传统的行政诉讼观念。我们认为,理论和实践将逐渐突出保护交易安全的重要性。依据传统思维作出的行政判决,无法适应市场经济的需求,将逐渐被取代。


03

三、带来的指引与反思


前述广东省高级人民法院作出(2017)粤行终1581号行政判决,是符合市场经济理念的。先不论本案如撤销国土证会给第三人惠州某房地产公司造成何种经济损失,单就颁证行为轻易被判决撤销而言,势必会给土地交易市场造成恐慌,参加招拍挂的各方必须谨慎调查土地是否存在瑕疵、违法,这样无形中造成了交易障碍,提高了交易成本。如前所述,在行政诉讼领域,我们欣喜地看到,判决、理论已有春风拂面的感觉,无论是对信赖利益保护原则的引进,还是对交易安全的逐步重视,都在逐步地改变行政诉讼的裁判思维和格局。


广东省高院作出的该判决,也确实是一个异常艰难、慎重的判决,但同时,对当事人而言则是一个异常艰苦的胜利。该案仍然造成了太多不必要的社会资源浪费;第三人作为善意第三人,不得不承担了四年讼累,才最终确认开发行为的合法性,期间给第三人造成了巨大的窝工损失,并造成全体业主多次信访。这些资源的浪费,值得法律人的认真反思。


社会主义法制的根本目的,是为社会主义市场经济体制服务,三大部门法——刑事法律、民事法律、行政法律,其核心原则、根本目的在这一点上都是一致的;同时,三大部门法的具体法律制度也必然存在相互交叉、相互补充,因此,各部门法之间也必然存在可以相互借鉴之处。在法治相对落后的年代,我们热衷于就事论事、就案论案,但是在法治逐渐发达的新时代,我们更需要关注的是各部门法的协调、配合,以及法秩序的统一。如果局限于一个部门法的传统思维,从大局说容易造成部门法之间的冲突与割裂,从个案说则容易导致一叶蔽目不见泰山的局限性见解(详见➜法治新时代背景下刑民(行)一体化的商事法律服务,载于德和止争微信公众平台)。


新时代、新经济的巨大变革,需要法律工作者不断革新、拓展法律思维,早日打破部门法学的界限牢笼,更细致地借鉴、学习不同部门法的专门知识和实践,以全局性思维,维护法秩序的和谐与统一。


本文首发于德和止争微信平台


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吕宏,中南财经政法大学法学硕士,前资深刑事、民商事法官,现北京德和衡(深圳)律师事务所执行主任、合伙人律师、广州仲裁委员会仲裁员。擅长领域:刑事辩护与代理控告、商事诉讼与仲裁、知识产权三审合一案件 。自执业以来,吕宏律师成功代理重大复杂的商事仲裁案件,成功指导和顾问专业律师团队办理多宗重大复杂商事案件诉讼以及刑事案件的辩护和刑事控告。致力于运用丰富的民刑综合诉讼(仲裁)经验和专业能力,以刑事诉讼、民商事诉讼(仲裁)、行政诉讼等综合法律手段专业、全面、纵深、精准地维护客户合法权益。


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