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潘克三:证券律师对财务舞弊的注意义务
发布日期:2019-07-11

信任是交易的前提,财务舞弊无异于欺骗,因而是扼杀证券市场公众信任的大敌。针对近年来国内证券市场财务舞弊有所抬头的现象,试就作为证券市场“看门人”之一的证券律师[1],应否对防范财务舞弊有守护之责,如何起到该有的守护作用,并有效防控自身的执业风险作一研究和探讨。


一、证券律师对于财务舞弊是否有“看门”之责


可能在普通观念看来,由于证券律师不是会计专业人士,不该对财务舞弊有太大的注意义务和责任。证券律师出具相关证券业务法律意见书时,也往往会作出如下声明,似对前述观念进行自我强化:


“本所经办律师仅就与本次发行有关的法律问题发表意见,并不对有关会计、审计、验资、资产评估、评级、商业判断及投资决策等事项发表任何意见。本所经办律师在本法律意见中对有关会计报表、审计报告、资产评估报告、评级报告、验资报告中某些数据和结论的引述,并不表明本所经办律师对这些数据和结论的真实性和准确性做出任何明示或默示的保证。本所经办律师不具备对该等事项发表意见所需的专业知识和技能,也不具备对该事项进行核查及发表评论意见的适当资格和专业能力,对此本所经办律师仅依赖具备资质的专业机构的意见作出判断。”


然而,若认为发现财务舞弊只是会计师的责任,并以此为由完全撇清证券律师的注意义务,可能经不住推敲。


譬如,被派往探视伤者的普通人和医生,都亲眼目睹伤者手臂出现变形且无法自主活动,并有旁观者讲述伤者是被滚落石块砸中,不论普通人还是医生都能得出伤者手臂骨折了的认识,只不过医生会给出肱骨内上髁骨折的更专业的诊断。假如医生存心舞弊,而同去探视的普通人有责任站出来讲真话,医生的舞弊就会被吓阻。


上述假想的事例是想说明,专业性认知尽管有不同于生活事实的表达,但对于生活事实是否“发生”和“存在”的客观性却揉不了沙子。


财务舞弊问题好比上述假想事例。证券律师和会计师虽然有各自的业务领域和专业表达,但发行人或上市公司的经营活动事实只有一个,如果证券律师在自己的专业范围内能够窥见财务舞弊的端倪,就有义务去发现“真实”,撕下财务舞弊的伪装。


证券律师也许畏难会计所表达的财务状况和经营成果与普通人所认识的经营活动并非完全一致。例如在会计准则看来,普通人对于资产或负债的理解太肤浅,要么不够谨慎,要么过于谨慎;而什么构成资产或负债,以及以何种价值(估值)计量资产负债则是会计理论始终要劳心费力的两大科学问题,并非普通人根据生活常识所能把握。但是正如法学把“杀人偿命、欠债还钱”的常理演绎出纷繁复杂的种种学说与理论一样,这种把简单做复杂的“专业化加工”并不能对“公道自在人心”有任何的湮灭或挪移,更何况对于“发生”与“存在”的客观性问题。一个最有说服力的证据是,发现安然公司造假的“英雄”并不是那些具有很高声誉资本或重大法律责任的“看门人”,相反,而是一个职业卖空交易人,其说服了《财富》杂志记者写出了“安然公司是否估值过高”的著名文章。[2]无独有偶,国内新大地涉嫌造假上市,也是记者通过简单数据推算质疑新大地有造假的嫌疑,并被后来所查出的事实证明是正确的。[3]所以,证券律师面对财务舞弊,完全可以充当“人民陪审员”,不需要精通会计知识,只需按照生活常理对重要事项的“发生”和“存在”予以高度关注和审慎查验。


对此,试作如下具体分析:


(一)财务舞弊手段是虚构交易行为,对于交易行为的真实、完整性,证券律师有一定的查验义务


财务舞弊的主要动机是伪造利润,其中最主要的手法是虚构交易,虚增营业收入。由于会计准则对营业收入的确认较为谨慎,会计收入离生活事实相对较远,且证券律师的法律业务并不直面营业收入,所以,证券律师发现营业收入伪造或伪造端倪的可能性较低。但是,证券律师对发行人或上市公司的日常经营活动、重大交易、主要债权债务和潜在诉讼等有审查和提示法律风险的义务,证券律师在进行这些审查活动中,仍有可能关注到交易存疑的疑点,且一旦发现疑点就有义务进行进一步的排查。从而也绝不是与会计师生活在“两个世界”,与营业收入无干。


例如,为排查发行人或上市公司日常经营存在的法律风险,证券律师应对发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大业务合同进行核查,旨在审查合同内容和形式的真实、合法和有效性,并通过查验重大合同的履约状况,审查是否存在产品质量纠纷和其他重大违约风险等;同时,证券律师还应核查发行人或上市公司重大债权债务的真实性和法律状态,而发行人或上市公司重大债权债务的主要部分往往是重大合同履行产生的应收和应付款,对这些方面的核查必然要结合交易行为,将“合同流”、“票据流”、“资金流”和“商品流”进行一定的对照查验。这些核查工作与会计师为测试营业收入的真实、准确、完整性有一定的交叉。按照审计准则,会计师对营业收入核查主要进行五项实质性测试,即:“发生”(利润表中已记录的营业收入已发生)、“完整性”(所有应当记录的营业收入均已记录)、“准确性”(与营业收入有关的金额及其他数据已恰当记录)、“截止”(营业收入已记录于正确的会计期间)、“分类”(营业收入已记录于恰当的账户)和“列报”(营业收入已在财务报表中作出恰当的列报)。前述“发生”和“完整性”两项,就是会计师与证券律师核查工作的交叉之点,起着相互复核和监督的作用。


(二)财务舞弊所伪造出的利润定然要找到其“资产的藏身处”,证券律师对于后者应当且有能力发现和核查


财务舞弊的“起点”往往是在利润表上虚构交易,而其“终点”必然是在资产负债表上虚增资产。这是因为,如果抛开会计利润的专业表达,生活事实中的净利润可简单理解为净资产的增加,并使用以下两道简单的算式进行估算:(1)资产-负债=净资产;(2)当年末净资产-上年末净资产=净利润。可见,净利润的实现必然表现为资产增加和/或负债减少,而造假者一般难以伪造负债减少(怕债权人看见对质),惯常手法就是虚增资产。证券律师对发行人或上市公司的主要资产有核查之责。显然,其通过关注主要资产变化及其过程,并通过查验资产取得及权属的真实、合法和有效性,就能对虚假资产起到一定的排查作用。根据财务舞弊的惯常做法,伪造利润所必然虚增的资产往往隐藏在银行存款、存货、应收款、在建工程等相对有限的资产项下,对于这些资产项下的资产,证券律师既有义务也有能力查验,并应有意识增加关注,加大核查力度。


(三)财务舞弊往往牵连真假关联交易,证券律师对于关联方和关联交易有主动核查义务


由于上市公司治理始终聚焦于控制股东及管理层等公司内部人对于少数股东等外部投资者的掠夺问题,且对少数股东掠夺的主要工具即为关联交易,所以,对发行人或上市公司关联方及关联交易的核查是证券律师的一项主要义务。证券律师的该项核查,虽原本主要从有效公司治理原则出发,通过核实发行人和上市公司所有关联方、关联交易,核查其关联交易制度是否完善、信息是否透明、交易程序是否合法和对价是否公允等,并不专门针对财务舞弊;但财务舞弊往往借助关联人成立空壳公司或利用关联公司进行虚构交易,证券律师对关联方核查的必然产生一项副产品,即通过常规核查可能发现隐身在主要供应商和客户名单中的关联方,以及包藏在与真实关联方进行交易之中的虚假交易,间接起到防范财务舞弊的作用。


总之,证券律师尽管存在没有会计知识与技能的局限,却并非发现不了财务舞弊。证券律师基于负有的“看门人”职责,以及其核查工作的“射程”可及财务舞弊的部分伪装,难以对财务舞弊置身事外,必然会有一定的注意义务。


二、证券律师对财务舞弊的注意义务之实证分析


(一)中国证监会的相关规定


根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(中国证券监督管理委员会、司法部令第41号)第十四条规定,“律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务,其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”据此,证券律师核查范围包括了法律相关的专业事项和除此之外的其他业务事项,并明确证券律师对于专业事项应当履行特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。


那么,如何理解其他业务事项的范围,该范围中是否包括财务舞弊?


根据前述《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第二十二条,“有下列情形之一的,律师应当在法律意见中予以说明,并充分揭示其对相关事项的影响程度及其风险:(一)委托人的全部或者部分事项不符合中国证监会规定……”;以及根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第五十一条,要求律师对发行人招股说明书法律风险进行评价等内容,应认为证券律师应对财务舞弊负有普通人的一般注意义务。原因是,根据前述规定,证券律师对于委托人的发行条件和招股说明书的信息披露应进行查验并须发表法律意见,而财务舞弊直接影响到发行人的发行条件以及信息披露的真实性,所以,证券律师必然对财务舞弊风险进行必要的查验排除。这在比较法上也有例可循的。例如美国证券律师最传统的工作就是对发行人进行尽职调查,以保证发行人信息披露的事实准确性,美国SEC可以要求对发行人提交的所有披露文件都要独立律师的签字。[4]从这个意义上说,证券律师不应把自己仅仅看成是证券业务的“局部齿轮”,而是一双全面审视的“鹰眼”。


(二)首发上市审核反馈意见的监管理念


观察近年来中国证监会对首发上市项目的反馈意见,包括最近上交所对科创板首发项目的反馈意见,发行审核部门对证券律师对于财务舞弊的注意义务也寄予了较高希望和要求。


最突出的表现是反馈意见把“信息披露问题”作为反馈问题的一个大类,在该大类之下,将证券律师的核查义务宽泛到业务、供应商、客户以及营业收入真实性等很多具体方面,特别对律师查验供应商和销售客户的要求渐近提高。笔者通过中国证监会网站随机检索2018年1月以来的100家首发项目反馈意见,有32家要求券商、律师核查前10名/或前5名供应商、销售客户的情况。2019年5月10日中国证监会对某创业板项目反馈意见,在“信息披露问题”的大类下用了上万字一连气问遍了几乎所有业务、财务的问题,要求券商和发行人律师核查并说明核查方法、核查过程,发表明确法律意见。其提出的反馈问题摘要如下:


(1)发行人主营业务。包括发行人历史财务数据和主营业务开展情况,细分经营模式、销售模式的市场占有率,个性化定制业务中线上和线下销售客户数量、客户类型、获客途径、所属区域、销售内容、销售金额、客单价、重复购买率、平均获客成本、退货率、毛利率等主要业务数据等。(2)客户。包括报告期内前十大客户名称、性质(B端或C端)、实际控制人(如有)、注册地(如有)、注册资本(如有)、合作历史、获得订单的方式、销售内容、销售单价及定价依据、销售数量、销售金额及占比、毛利及毛利率、信用政策,主要客户的业务由来、合作情况及合作的稳定性,是否存在关联关系或其他利益关系,是否存在利益输送等。(3)发行人咨询类收入。包括具体经营模式、盈利模式及服务流程,主要客户名称、设立时间、股权结构、实际控制人、注册地、注册资金、合作历史、获得订单的方式、销售单价及定价依据、数量、销售金额及占比、毛利及毛利率,及是否存在关联关系或其他利益关系等。(4)外销。包括但不限于外销国家地区、产品种类、销售数量、销售单价、销售金额及占比、毛利及毛利率以及境外销售模式及流程,主要境外销售客户的基本情况、经营范围及主要财务指标,合作背景,交易定价的依据及公允性,是否对境外客户存在重大依赖,境内外销售毛利率是否存在明显差异及差异原因等。(5)原材料采购。包括报告期内各期原材料采购结构和金额变动,分原材料类别前十大供应商、重点长期合作的25家供应商以及寄存面料合作的14家供应商具体情况及主要供应商采购金额变动的原因及合理性,各期新增供应商的原因及合理性,发行人员工或前员工及其关系密切人员是否在供应商中持有股权等权益等。(6)发行人产能。包括报告期内主要产品的产能计算依据以及报告期各期的产能、产量变动的原因及合理性,产能利用率的季度变化情况,委托加工产品与自产产品在类别、品牌、定位、工序、技术等方面有何差异,是否存在业务依赖等。(7)员工。包括报告期内发行人员工具体岗位构成、流动情况、离职率等;员工薪酬制度、各级别、各类岗位员工收入水平、大致范围及与当地平均工资水平比较情况,未来薪酬制度及水平变化趋势,2017年开始大规模引进劳务派遣人员的原因,发行人用工是否存在违反劳动法等相关法律法规的情况等。(8)收购关联方资产和关联共同对外投资。包括收购原因和背景,定价依据及其公允性,购买的设备的主要内容及价格,相关设备是否已实际交付、是否需要搬迁,收购资产交易是否履行相应的审议和外部审批程序、是否真实完成资金交割等。(9)发行人知识产权。包括无偿受让的知识产权及通过法院拍卖获得的商标权的具体情况、背景和真实原因,无偿受让的商标权与司法拍卖获得的商标权的关联程度,相关交易是否公允,与实际控制人之间是否存在利益输送等。(10)关联销售和采购。包括发行人既向关联方采购又对其销售的背景、原因及合理性;向关联方采购和销售的主要内容等。(11)其他关联交易。包括向关联方出租房屋、为关联方担保及与关联方进行资金拆借的情况的具体情况、原因及合理性、是否影响发行人财务独立,是否存在通过代收代付行为调节发行人收入利润或成本费用等。(12)房屋租赁。包括报告期内发行人及其分公司存在租赁房产进行办公或者作为门店的租赁合同是否合法有效,是否存在关联关系或其他利益关系等。


冒昧猜想监管部门之所以提出上述如此多而细的问题,是对招股说明书信息披露十分不满意。但一起拉上了证券律师,并被要求介入如此多的具体业务事项核查,鞭子似有些过长。


此外,还有一个值得关注的现象是,审核部门的反馈意见出现明确要求证券律师对营业收入的“发生”和“完整性”发表法律意见的案例。如国茂股份(603915)首发前《发审委会议准备工作函》问题 5,要求发行人律师详细说明对发行人不同业务模式(包括经销和直销)下商品销售的具体核查过程、依据、方法和覆盖比例(区分走访、访谈、电话访谈等不同方式),并对是否实现最终销售,收入的真实性、完整性,是否存在通过经销商 “压货”等方式调节期间收入等情形发表明确意见。该等案例,似肯认了证券律师对于交易收入的真实、完整性负有一定的核查义务,但又区别于前文已述的会计师“五项实质性测试”,这可否看作是监管部门对律师注意义务界限的尝试切分,值得进一步观察。


(三)已作出行政处罚的案例


检索2013年以来中国证监会查处的10起发行人或上市公司财务舞弊案件[5],其中有8起经办律所因未充分履行主要资产、重大合同、关联方等的核查义务,受到行政处罚。值得注意的是,在中国证监会在作出的〔2013〕46号)行政处罚决定书中,使用了“阻断”概念,指出,如果经办律师在工作中履行基本的审慎注意义务,对财务造假将产生明显的阻断作用。这是对证券律师对于财务舞弊负有注意义务的一种新诠释。


归纳前述8起经办律所被处罚的案例,其被处罚的主要事由如下:


1、因疏于重大资产核查,未发现造假


如绿大地财务舞弊案中,绿大地受让村集体960亩荒山的土地使用权,绿大地提供的合同书显示受让款955.2万元,而村委会提供的合同书显示受让款40万元。经办律师虽对荒山进行了查看,并查验了绿大地提交的其取得土地使用权的合同、协议、产权证书,但未去当地土地管理部门核实,因而未能发现受让价款的差异,被认定未完整地进行核实,未勤勉尽责。


再如九好集团借壳鞍重股份一案,中国证监会认为,律师应当查验银行出具的存款证明原件;不能提供委托查验期银行存款证明的,应当会同委托人(存款人)向委托人的开户银行进行书面查询、函证,而经办律师对九好集团3亿元定期存款既未查验存单原件,也未向开户银行进行书面查询、函证,导致未能发现该3亿元定期存款处于质押状态,未勤勉尽责。


2、因疏于重大业务合同核查,未发现造假


该等疏忽几乎涉及了所有被处罚的律所。万福生科财务舞弊案中,经办律所在法律意见书称万福生科正在履行的重大合同包括销售合同2份、借款合同9份、担保合同4份、技术合作合同5份、工程技术承包合同1份、承销协议和保荐协议各1份等,但底稿中前述2份销售合同对手方加盖的印章名称与万福生科前两大客户名称存在明显差异,后经证实该2份销售合同为虚假合同;经办律所底稿收集了万福生科2007年至2010年9月各期与公司前五大客户签订的销售合同复印件196份,除前述2份销售合同为虚假合同的问题外,还有4家客户销售合同被合同对方否认。此外,经办律师在补充法律意见书列示万福生科2007年与东莞市常平湘盈粮油经营部未签订书面合同,但其收集的196份销售合同中有5份属于前述范围的销售合同。


振隆特产财务舞弊案中,经办律所出具的文件中列举了发行人正在履行的交易金额在100万元以上的重大销售合同共29份,在底稿中仅存有2份,该2份合同系发行人伪造的虚假合同。律师工作底稿中共计保存2012年至2014年重大合同30份,其中11份为发行人伪造的虚假合同。律师在审验境外销售合同过程中,仅从发行人处调取合同,采用书面审核方式,并且在书面审核中,未对销售合同前后格式变化、单据不一致等异常情况履行足够注意义务,未采取向客户、海关访谈等方式验证合同的真实性。


不难看出,上述两个案例明显存在对重大业务合同“只收集不查验”的失职问题,被处罚理所应当。但如下天能科技财务舞弊案却值得深省。


天能科技财务舞弊案中,经办律所对发行人报告期3个政府工程项目的合同审核没有关注未履行招投标程序。经办律师事后陈述,当时考虑到合同对方是政府,天能科技已经履行完合同义务,因此未就招投标事项进行专项核查,也未认定相应账款的收回存在法律风险。而中国证监会却认为,该三个合同的客户为前五大应收账款客户,共占当期末应收账款总额36%,证券律师应当对合同的合法性、有效性、是否存在潜在风险进行审慎核查和披露。


3、因关联关系和关联交易核查不到位,未发现造假


该等情形也是较多被处罚律所存在的问题。例如新大地财务舞弊案中,经办律师制作虚假访谈记录,未全面收集并认真查验梅州绿康的工商资料,未能发现其经营者陈某系新大地财务总监凌洪的配偶。曼陀神露山茶油专卖店先后以黄某燕、邹某的名义申请办理工商登记,两次登记时预留的联系电话与新大地相同;黄某燕办理工商登记时预留的个人联系电话为新大地董事黄鲜露的手机号码;曼陀神露与受新大地董事长黄运江实际控制的梅州市三鑫有限公司签订经营房屋租赁合同时预留的联系电话,与新大地实际控制人凌梅兰的联系方式相同;并且黄某燕担任曼陀神露经营者期间曾作为新大地职工代表参加了新大地选举职工监事的会议;梅州三鑫将其持有的新大地股份转让给他人时,黄某燕为收款经办人;2008年5月2日至31日,新大地向平远县绿原农副产品收购站等销售的出仓单上,制单人为黄某燕。对于上述异常,经办律师未履行法律专业人士特别注意义务,并采取进一步的核查措施予以排除或证实,作出了曼陀神露与新大地不存在关联关系错误意见。再如天丰节能财务舞弊案中,就天丰建设与发行人之间是否存在实质关联交易,经办律所只通过天丰节能获得天丰建设的购销合同,未亲自到天丰建设索取的情形,未亲自去天丰建设进行实地调查和现场访谈,工作底稿中没有律师前往天丰建设现场调查的工作记录、访谈笔录及合同或相关财务账簿信息。因此,查验程序尚未充分履行,没有排除待查事项存在的不确定性。


4、因疏于重大债权债务核查,未发现造假


登云股份财务舞弊案中,当事所收集了保荐人对一汽解放汽车有限公司无锡柴油机厂等7家客户的函证,并取得了保荐人针对上述7家客户的访谈笔录,但该等访谈内容中并未涉及三包索赔事项。经办律所对于上述异常情形未予以关注并采取进一步的核查措施,未对登云股份重大销售合同中的“三包索赔”可能带来的债务风险予以关注,也未在不同来源获取的证据材料所证明的结论不一致时,履行法律专业人士的特别注意义务并追加必要的程序进一步查证。而登云股份2010年至2013年6月的三包索赔费用存在巨幅波动,同销售收入的变化趋势存在重大不一致。该案中券商、会计师和律师毫无例外都被认定对于“三包索赔”问题失察。


综上实证分析,不难看出,国内对证券律师的监管体制倾向于律师对于财务舞弊至少负有普通人的注意义务,且鉴于律师对发行人或上市公司信息披露的全面核查责任,有强化注意义务的趋势。上述案例中,证券律师受到处罚的疏于核查问题并不是发行人或上市公司造假的全部,发行人、上市公司造假问题远远大于律师疏于核查的问题,但监管部门根据“阻断”理念,“以小见大”,认为律师省略核查环节,给造假者隐藏留出了缝隙,应该受到处罚。


三、证券律师如何尽到对财务舞弊注意义务


(一)应主动进行风险识别


既然证券律师对于财务舞弊非均不能发现也不应视而不见,至少负有普通人的注意义务,证券律师就应该在尽职调查过程中主动识别财务舞弊的风险,在风险识别基础上,制订完善的查验计划,进行适当核查。


对于证券律师而言,主动与非主动的区别主要在于是否有意识以全面的视角而不是“碎片化”的核查方法去排查可能存在财务舞弊的风险。为此,证券律师应防止割裂专业事项与非专业事项的联系,做到全面了解发行人及发行人的业务,从一开始便关注和通晓发行人资产、负债、收入、成本和费用的主要项目及其构成和变化,在此基础上对于若存在财务舞弊可能的“资产藏身处”和可能存在的交易伪造环节,在专业能力所及范围内进行审慎排查。


根据权威人士的总结,财务舞弊必然伴随一些异常财务信号。[6]结合对发行人日常业务的了解,对于存在该等异常财务信号的发行人或上市公司,证券律师的查验方法和措施应细而又细。例如发行人高现金(货币资金)与高负债并存,该等大量现金可能是虚构的,根本不存在;或上市公司大股东或实际控制人早就占用了这笔资金,只是报告期末还回,暂时放在了账上。对于该等异常情况,证券律师应当向开户银行进行书面查询、函证,查验期末银行存款余额的真实性以及期末时点前后账户资金的变化情况,排除虚构货币资金或挪用货币资金等造假情形。再如发行人存货远快于销售、销售成本以及应收账款增长,可能是捏造实际不存在的存货或存货数量,如临时向同行借入产品,伪造装箱单、验收单、定购单、出入库数量,以非法手段购买增值税专用发票,在无依据的情况下暂估入账,通过往来单位虚增销售、虚减成本以编造存货账面数;将存货对外销售所得款项不入账,依靠票据冲销产品或材料记录,调整账务,达到账面平衡等,以营造虚假利润,对此,证券律师对于存货骤然变化年份的采购合同的真实性及其与存货增长的关联性应审慎核查。固定资产和在建工程是造假者往往使用的“资产藏身处”。证券律师应注意核查重要固定资产计价的合同依据和付款依据,核查在建工程已履行的立项、规划、环评和开工审批,以及在建工程账面价值及其付款进度是否与其建设阶段及重大工程合同履行情况有明显差异等。证券律师还应关注一些反常交易,例如以应收账款进行资产置换,其往往是企业为了在下一个年度把赊账交易解决掉,让关联企业或关系企业把货物退回来,填写一个退货单据,这笔交易相当于没有发生,或者原本就根本不存在,但为此上一年度的资产负债表和损益表都要重新修正,对于信赖上年业绩的投资者而言已经迟了。再如,通过虚构重大资产重组,利用资产收购和出售的中间差价消化虚增的利润和资金等。对于反常交易,证券律师应对其交易过程、履约状况逐笔进行核查,如为真实交易,应取得充分的支撑性证据。


如果证券律师通过自身的核查,不能排除发行人或上市公司存在财务舞弊的合理怀疑,证券律师应与发行人或上市公司的财务负责人等相关人员以及其聘请的会计师进行访谈和必要讨论,以获得不存在舞弊的充分合理确信。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十六条规定,律师进行核查和验证,需要会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构作出判断的,应当直接委托或者要求委托人委托会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构出具意见,据此,证券律师不排除独立委托第三方专业机构进行必要核查的义务。


(二)应穷尽必要调查方法和环节


根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条第二款,律师进行核查和验证,可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。


根据国际审计准则(ISA500),一个审计人员应当执行的审计程序主要有:检查记录与文件、检查有形资产、观察(查看正在执行的程序和过程)、询问(向有关专家进行咨询)、函证(是向审计单位的客户发函)、重新计算(检查文件和记录的计算的准确性)、重新执行(审计人员对被审计单位以前执行的程序重新执行)和分析性程序(财务与非财务信息的比较,并且在计划阶段应该考虑,这类型的程序能够提供关于账户余额准确性和交易分类正确的整体证据)。[7]


对比上述规则,律师和会计师的查验方法具有相通性。证券律师也应贯彻重要性原则,不拘泥于查验方法,针对财务舞弊问题的特殊性,适当进行一些必要的测试和分析性复核程序,如对报告期重大采购和销售合同的“合同流”、“票据流”、“物流”和“现金流”进行必要的勾稽核查等。


参照本文前述第二部分所述的经办律所被处罚的案例,证券律师在查验环节往往出现“浅尝辄止”或“败于最后一公里”的问题。对此,应注意防止任何松懈和麻痹,严格执行《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》的相关要求,对于待查验事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的,应当采用实地调查、面谈等方式进行查验;采用函证方式进行查验的,应当以挂号信函或者特快专递的形式寄出,防止由发行人或上市公司代寄代收;查验发行人及其分机构、发行人主要客户和供应商的工商资料应亲自到相应登记机构调取其全部资料,不作任何省略,并查阅所有资料的每一细节信息,特别注意进行关联方等敏感信息的比对排查;对财产和对外重大担保事项的查验,应当以适当方式向有关财产抵押、质押登记部门、开户银行、公司登记机关、证券登记机构和不动产、知识产权的登记部门等进行查证、确认等。


(三)应加大对供应商和销售客户的走访力度


如本文第二部分所述,监管部门对于供应商和客户的走访核查要求渐进提高。尽管走访核查时间和资金成本较高,但对于存在财务舞弊合理怀疑的企业,走访核查无疑是最有效的查验手段。笔者发现,某过会项目,发行人下游客户超过8000家,其中销售金额100万元以上的客户销售金额占比达到60%以上,比例较高。为此,发行人律师会同发行人保荐机构、会计师对销售金额较大的客户进行了实地走访,未能实地走访的客户通过当面访谈、电话访谈的方式进行补充核查,对报告期年销售金额高于100万元的客户,访谈比例达到95%以上。对于报告期年销售金额在30-100万元之间的客户,每年五类客户各随机抽取5-10家访谈。对于报告期年销售金额在30万以下的客户,每年五类客户各随机抽取3-5家访谈。该发行人律师在对主要客户进行实地走访时,了解被访谈客户基本情况、交易背景、开始合作时间、交易金额、结算方式、信用政策、运输方式、是否存在诉讼纠纷、是否存在退换货、是否与发行人存在关联关系等情况,由被访谈人员在访谈记录上签字盖章确认;取得被访谈客户的相关资料,包括营业执照、公司章程、财务报表、与公司交易的相关采购、物流、入库单据、客户出具的与公司不存在关联关系之声明等;实地查看客户的生产经营场所,核实被访谈客户是否具备与发行人交易的能力和需求,并观察客户是否正常经营,是否实际使用发行人销售的产品,经营规模是否与发行人交易规模相匹配,还查看其经营场所、仓库的容量及经销商保有的存货情况,同时,抽取了几家交易金额较大的经销商,对其库存进行了盘点,与经销商提供的期末库存数据进行核对。[8]前述该发行人律师的做法不得不说已到“极致”,虽然有“过界”之嫌,但也反映出证券律师在责任重压之下无奈的超常之举。


注   释

[1] 本文所言的证券律师指发行人或上市公司聘任的为其发行上市业务出具法律意见书的律师。“看门人”简单理解指以自己职业声誉为担保向投资者保证发行证券品质的各种市场中介机构。由于发行人或上市公司是证券律师的委托人,证券律师是否属于前述意义的“看门人”,或证券律师对委托人的欺骗行为是否有“吹哨”或“嚷着退出”的义务,即使在本世纪初美国安然、世通公司等华尔街巨大丑闻爆发后仍有分歧(参见[美]约翰.C.科菲:《看门人机制:市场中介与公司治理》,黄辉、王长河译,北京大学出版社2011年版,第3页、第417页),本文假设证券律师为“看门人”的前提下,就证券律师对于财务舞弊的注意义务进行讨论。

[2] [美]约翰.C.科菲:《看门人机制:市场中介与公司治理》,黄辉、王长河译,北京大学出版社2011年版,第47-48页。

[3] http://www.nbd.com.cn/articles/2012-06-28/663437.html,2019年6月17日访问。

[4] 前引[美]约翰.C.科菲:《看门人机制:市场中介与公司治理》,第402-403页。

[5] 这8起案件的发行人或上市公司包括广东新大地生物科技股份有限公司、万福生科(湖南)农业开发股份有限公司、山西天能科技股份有限公司、云南绿大地生物科技股份有限公司、深圳海联讯科技股份有限公司、河南天丰节能板材科技股份有限公司、辽宁振隆特产股份有限公司、丹东欣泰电气股份有限公司、金亚科技股份有限公司、浙江九好办公服务集团有限公司(借壳方)和怀集登云汽配股份有限公司。

[6] 参见袁小勇:《上市公司财务舞弊审计研究与案例解析》,中国财经出版社2018年版,第162-182页。

[7]熊方军:《财务舞弊风险识别与证据收集研究》,中国商业出版社2018年版,第161页。

[8] http://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/2019-05-27/603915_20190527_8.pdf,,2019年7月2日访问

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潘克三律师,北京德和衡律师事务所联席合伙人,中国政法大学法学硕士。主要从事证券法律业务,公司法律顾问业务和民商事诉讼和仲裁。


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