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叶姝欐:海外合规 | 案说东道国的“成败萧何”
发布日期:2019-06-10

麦肯锡公司总结了从2007年至2017年的500个有公开信息可查的中国跨境投资,约60%的投资,没有实现最初投资目标也没有给投资方带来价值[1]。2016年甚至更早,美国外国投资委员会(“CFIUS”)已经开始把中国资本放入“特别观察室”了。同时美国还引导其盟国加大对中国投资审查力度。例如,福建宏芯基金收购德国半导体企业爱思强,本来德国经济部已经核准了该项收购且通过了无异议证书,但可能基于来自美国的“消息”,德国又撤销了该无异议证书。而后,美国时任总统奥巴马禁止了福建宏芯基金对德国爱思强的美国业务的收购项目。


2018年至2019年,美国开始对中国开展301调查、给中国产品加征关税、扩大出口管制范围。而欧盟2019年3月正式通过了《欧盟外资审查条例》[2],这项条例被解读为欧盟对来自中国FDI投资的担忧。在《欧盟外资审查条例》中,欧盟建议成员国对外国FDI投资需要从是否会影响成员国及欧盟其他成员国的“安全或公共秩序”角度考虑并决定是否审查。笔者在《海外合规 | 欧盟外国投资审查制度--欧盟为外国投资定制“安检”通道》一文,详细解读了《欧盟外资审查条例》的内容、流程、审查范围等,并分析了该条例对中国投资者的影响和可能带来的风险。在这样风云莫测的国际局势下,如何能够发现海外投资的“新大陆”、降低跨境投资风险、借力国家“一带一路”战略,做好全球布局,相信是中国企业急需了解的。


笔者拟通过以下案例,分析如何选择适合的投资东道国。笔者介绍以下案例,仅因为该案例能够很好展现如何根据企业自身投资需要去研读、选择东道国,并非意在进行任何海外投资东道国的推介,因此相关案例及东道国均已做隐名处理。


H集团是集商业服务、地产、贸易、大型物流等为一体的大型综合民营企业集团。H的掌舵人当初的“出海”计划主要源于原有国际建材市场萎缩,而进出口配额限制和贸易壁垒,进一步给该集团主营的对外贸易业务造成巨大影响。为打开对外贸易的输出通道,掌舵人决定开展“海外”实地调研,进而发现了“新大陆”A国。


作为东欧小国,A国的国土面积如果放到中国,在各省面积排名中也要排在20名以外。但在世界银行集团发布的《营商环境报告》中,A国营商便利度的世界排名逐年上升(共190国),2019年已经稳列前十。该国外交政策以平稳、中立、平衡为主,被中国、美国、俄罗斯、欧盟等重要国家或联合体所接纳并先后签署自由贸易协议。该国对外国投资市场准入限制相对小,对外商投资实行国民待遇政策,允许外资并购本国国有企业。该国经济欠发达、工业化程度较低、基础设施建设落后。另外,该国财政收入有限(该国人口仅为新加坡人口的2/3,且劳动力成本不高、没有最低工资要求),因此融资是该国基础建设及引入外资时所考虑的最重要的问题。最重要的是,该国地理位置恰恰处于亚欧交界版块,是联通亚欧两大洲的绝佳通道,也是“一带一路”重要连接点。


一方需要打开能够通往更广阔的国际市场的大门,另一方恰恰就是这扇“门”,后面的投资自然顺利成章。H集团在A国10年投资总额已经累计达到A国2017年GDP总额的4%,成为该国最大的单一外资企业。


纵观H集团在A国的投资历程,主要有以下步骤:


1
第一步,绿地投资试水

H集团先是以绿地投资方式在A国进行投资试水,一手了解了当地的工商注册、税收、政府、效率等方面的真实的经商环境。


2
第二步,组建专项产业园区

“海外园区”是中国企业抱团出海的重要载体,但是海外园区的发展良莠不齐,即使是很多发展很早、很成熟的海外园区仍然有持续招商引资的需要,因为入驻企业往往“水土不服”;也有很多海外园区,由于主导企业经营经验不足、市场号召力不够、所在东道国营商环境没有说服力等原因,几乎园区自建成开始就进入财务亏损状态。H集团本身在国内已经有十余年商业服务园区运营经验,招商能力和运营能力毋庸置疑。而A国的外交政策和广泛的自由贸易协议,以及其对外商和贸易的自由开放的态度更是成为了H集团招商的最好“背书”。


3
第三步,收购一张金融牌照

虽然此前H集团没有国际金融资本运作的大量经验,这项投资似乎很不符合巴菲特稳扎稳打、绝不投资不熟悉领域的投资理念。但是从机会和附带利益来看,首先,对金融业政策宽松的东道国本就难得;其次,A国允许资本自由进出,有利于H集团利用杠杆撬动更大投资;最后,H集团在收购持牌的B公司时,是在决定建立产业园区之后,这项收购最终会惠及(而且实际也确实惠及)有意入驻产业园区的中国企业。从目前的结果来看,该公司收购的B公司在2016年A国同行业竞争机构综合排名中位列第8;2年后,B公司的排名已经跃升至第6位。2016年B公司还获得了某亚洲区域间金融机构的政策性扶持贷款。不过也需要看到,当年收购存在中国溢价,H集团收购对价为1亿美金,至2018年,当年B公司净利润为843万美金。另外,H集团在2016年本有意收购A国另一家规模更大的金融牌照公司R公司,但是被美资的JP摩根和瑞典私募投资公司及欧洲复兴开发银行拦截。美国对A国的战略位置极为看重,一直通过特许经营方式不断向A国投资。 


4
第四步,解决政府困扰,建设新城新商圈

“雪中送炭”是H集团在A国获得良好社会声誉和政治支持资源的主要原因。其时,A国拟主办大型国际会议,但A国从资金到技术都无法支撑整个项目。H集团与政府就该项目的承建、维护、销售及后续周边区域开发达成一致,解决了东道国燃眉之急。虽然项目启动之初,当地民众也曾示威抗议。因为当时有一种“声音”,是说中国投资会同时带来50万中国人到A国落户。但实际上,双方签署的谅解备忘录中指明不低于70%的长期劳动力必须为A国劳动力。而H集团目前已经做到了雇佣80%以上的当地劳工。另一方面,中国建设工程的质量远超A国较为落后的建筑工程质量。事实胜于雄辩。H集团在这个项目中充分体现了合规守法经营、重视企业社会责任、重视与当地社会融合等特质,因此在这个项目完成后,H集团已经被A国社会广泛认可并接纳。


包括麦肯锡、安永、走出去智库等多家咨询机构都认为中国企业在跨境并购中,多数失败案例都是在投后整合,中国公司或者过于追求控制权,大幅裁人、减员,造成当地员工和社会反感、抵制(例如,韩国双龙汽车工会罢工,企业无法运营,终至破产);或者未处理好与当局和社会民众的关系(例如,墨西哥坎昆龙城项目已经开工,却因环保罚单,最终被迫停止);或者未做好行业或技术调研,匆忙出手,接到的却是定时炸弹(例如,阿尔卡特手机的收购案,因未提前发现研发成本过大,导致投资方亏损)。对于中国民营企业而言,投资多元化是进行海外投资的动力之一,与熟悉的海外上下游供应商进行收并购是海外投资的常见动力之二,而且这个动力往往似乎还带着莫名的“半保险”作用。实际上,真的不是如此。根据麦肯锡2007-2017年的调研显示,在这两类动力驱动下进行的境外投资是(除能源类投资以外),成功率最低的一类,基本每年投资价值折损7%[3]


H集团的“雪中送炭”建设新城、新商圈的项目,从其向社会出售该项目不动产的售价来看(约每平方米不到4500元人民币),设每户80平米,1000户的入住规模可能很难产生利润。但H集团通过半公益性质完成这个项目,却收获了当地对该集团社会责任感的认同和对该集团项目工程质量的肯定,同时也收获了开发周边土地的权利。该项目地址位于A国首都,本身处于经济复苏期的A国,增长速度最快的区域就是首都经济圈。另一方面,H集团对该项目商业规划包括国际贸易和物流中心,国际贸易和物流是最能发挥该国的地缘优势 的项目,也是H集团最擅长的项目。商业地产的开发和设计、五星级酒店、高等学府的完工,在在说明该集团是在整体规划该区域未来的商业生态。


那么A国是否不存在投资风险呢?必然不是。A国是处于经济恢复期的国家,政府当前政策的开明、自由,主要原因可能是因为该国基础设施基础太弱、交通不够发达便利,而这两项都需要有充足的资金予以改善。A国政府资金匮乏,因此,极力推行私有化,推行PPP以便加快弥补基础建设的硬伤。但也正是因为这个原因,该国充斥着各国、各国际组织、各势力的资本,这些资本往往既有商业投资目的,但同时可能也夹杂政治目的。在目前贸易保护主义抬头的情况下,A国能否长期维持外交平衡和政治稳定,尚是未知之数。另外,该国家是一个着实年轻的国家,政府政策的稳定性、连贯性和法制程度还有待观察。该国另一个重要问题在于该国人口外流欧洲、内需不够、技术人才匮乏、基础设施薄弱。但是A国移民政策宽松,投资不到11万美元即可申请永久居留权,同时,A国致力于发展旅游业,而且该国旅游资源确实很有优势,也许能逐渐改善人口和内需的问题。


每个东道国都有自己的优势、劣势,也都在致力于通过政策、外交、法律、经济布局来不断调整本国“投资价值”。对东道国的投资环境调研从来都是动态的,是需要及时跟随国际经济、政治形势进行调整的,不但投前需要了解和研读东道国,投中和投后,企业也都需要紧密跟踪、分析、预判东道国的政策、外交倾向及法律法规相应调整的可能(例如在风起萍末时,就开始准备从美国撤出的中资企业)。绿地投资本身风险就大过收并购项目,但风险和机遇是互伴而生的,能够在“一带一路”战略提出之前,找到一个从地缘、外交、政策、商业环境都如此契合“一带一路”战略的东道国,H集团掌舵人凭的绝不仅是时运。先人一步进入到了A国这个具有战略意义的东道国,而且站稳了脚跟,那么也必然会独家获得“一带一路”的扶持政策和发展“红利”。


[1] McKinsey & Company, “A Pocket Guide to Chinese Cross-Border M&A” April 2017

[2] Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union)

[3] McKinsey & Company, “A Pocket Guide to Chinese Cross-Border M&A” April 2017


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叶姝欐,北京德和衡律师事务所合伙人,专业领域:跨境投资并购、跨境贸易合规、涉外商事资深律师;国际律师协会IBA(International Bar Association)2015-2016会员;中华全国律师协会“中国涉外律师领军人才”成员;司法部支持、全国律师协会遴选的第五期赴美公派访问学者。


代表案例:为某大型国有企业集团提供海外合规体系及架构的建议和议案;就出口合规议题在上海、深圳为五百强企业进行系统培训;为某跨国外资公司提供中国合规体系建设的相关方案;为某上市公司提供美国出口管理条例(EAR)规制下的出口合规声明重点条款解读;作为某移动支付行业领先企业的跨境合规方面常年法律顾问;作为中加合资公司的加拿大方法律顾问,协助加方投资人与某大型国有集团共同组建合资公司;作为迪拜投资公司的法律顾问,就收购江苏大丰某保税仓储公司100%股权项目完成收购交易风险提示、尽职调查;作为中国投资方的法律顾问,就中方在新西兰收购高尔夫球场的项目,提供包括尽职调查、OIO审批咨询、交易架构设计、谈判方案建议(主要涉及无形资产作价问题)、项目相关合同拟定等法律服务;就中国投资方与设立在迪拜的贵金属基金投资平台间合同纠纷一案,提供诉讼材料准备及诉前调解谈判的法律服务;为某美国纳斯达克上市公司与某国内主要金融投资机构之间的离岸融资项目提供包括尽职调查、交易结构设计及法律文件准备等法律服务;就某上市公司与俄罗斯某大型企业集团达成的跨国公司并购项目提供包括:尽职调查、项目谈判、法律环境调研、交易框架协议、合资公司设立、工厂相关建设工程EPC项目及销售协议等事项提供全程法律服务;就某国有汽车零部件企业与加拿大公司组建的合资公司提供合资并购项目的全程法律服务;为某上市物流公司的境内并购项目提供全程法律服务。


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