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田奎:恶势力犯罪的政策界限与司法认定
发布日期:2019-05-15

目  录


一、恶势力犯罪的刑事政策解读

(一)恶势力犯罪的语义渊源

(二)向黑社会性质组织的流变趋势

(三)依赖于对具体犯罪行为的认定


二、恶势力犯罪的司法认定标准

(一)欺压群众的核心内涵

(二)采取暴力、威胁等犯罪手段的残酷性

(三)多次实施违法犯罪行为的常业性

(四)严重扰乱社会生活秩序、经济秩序的危害后果

(五)向黑社会性质组织犯罪的转化


三、办理恶势力犯罪案件应当注意的三大问题

(一)全面贯彻法治精神

(二)严格贯彻上诉不加刑的诉讼原则

(三)审慎处理中立帮助行为的入刑问题

 

2019年4月9日,全国扫黑办在京首次举行新闻发布会,发布最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》等4个规范性文件。四个文件以两高两部2018年1月16日发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》为根据,对涉黑涉恶违法犯罪的具体问题作了进一步的明确。认真学习四个文件,严格把握恶势力等涉黑涉恶违法犯罪的政策要求和认定标准,是法律职业共同体的一项重要任务。


一、恶势力犯罪的刑事政策解读


(一)“恶势力犯罪”的语义渊源


“恶势力”并非刑法规定中的法定用语。据学界考证,“恶势力”首次被政府文件正式使用于1995年《政府工作报告》,其中“为改革和发展创造良好的社会环境”一节中讲到:“深入开展打击暴力犯罪、毒品犯罪、车匪路霸、拐卖妇女儿童以及盗窃、破坏生产建设设施等严重犯罪活动,坚决铲除黑社会性质的犯罪团伙和流氓恶势力,扫除卖淫嫖娼、赌博等社会丑恶现象。”之后,“带黑社会性质的犯罪团伙和流氓恶势力”“流氓恶势力”“黑恶势力犯罪”等用语多次在政府文件中使用。


从语义上可以认为,“恶势力犯罪”与“流氓”具有天然的伴生关系,其后又因1997年刑法将流氓罪分解规定为强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等,而直接更定为“黑恶势力犯罪”以至“恶势力犯罪”。但“恶势力犯罪”仍然是一种犯罪学或者刑事政策学上的用语,而非刑法学上的规范法定用语。


(二)向黑社会性质组织犯罪的流变趋势


《两高一部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法〔2009〕382号)在“关于对‘恶势力’团伙的认定和处理”一节中认为,“恶势力”是黑社会性质组织的雏形,有的最终发展成为了黑社会性质组织。因此,及时严惩“恶势力”团伙犯罪,是遏制黑社会性质组织滋生,防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。


《两高两部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号)在判断黑社会性质组织犯罪的组织特征时认为:“黑社会性质组织一般在短时间内难以形成,而且成员人数较多,但鉴于‘恶势力’团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程,没有明显的性质转变的节点,故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出‘一刀切’的规定。”上述两个文件均认为,“恶势力”团伙和犯罪集团是黑社会性质组织的雏形,在时空环境上是原初状态和成熟状态的关系。


(三)依赖于对具体犯罪行为的认定


就目前而言,《刑法》第二百九十四条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪等三项罪名,并且在刑事基本法中对黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征作了详细、具体的描述。


最高人民法院还在2000年12月5日颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕42号)。继之,2002年4月28日,全国人大常委会作出《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》,对刑法“黑社会性质组织”的法定含义作了立法解释。可以说,我国对黑社会性质组织犯罪的法定化程度比较充分。


反观恶势力犯罪包括恶势力犯罪集团,《刑法》中并未规定恶势力的组织犯和参与犯。对“恶势力”团伙和犯罪集团的惩处,必须通过对“恶势力”成员实施的寻衅滋事、强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴等具有为非作恶、欺压百姓特征的具体犯罪活动的认定才能实现。


二、恶势力犯罪的司法认定标准


《两高两部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》对“恶势力”及“恶势力犯罪集团”的欺民害民性质、成员特征、行为特征、社会危害特征作了具体规范,为办理具体案件提供了重要遵循。“恶势力”之恶,恶在欺压群众的内在实质上,恶在暴力、威胁的犯罪手段上,恶在多次实施违法犯罪行为的常业性上,恶在严重扰乱社会生活秩序、经济秩序的危害结果上,恶在形成非法控制社会的发展趋势上。


(一)欺压群众的内在实质


《意见》在对“恶势力”的认定标准第4条、第5条中提出,单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,或者确属事出有因的违法犯罪活动,不应作为恶势力案件处理。


因此,对于单纯牟利性的组织卖淫罪、赌博罪、贩卖、运输毒品犯罪、盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪等犯罪行为,其犯罪目的系单纯侵害财产,犯罪对象有所选择,行为对象不具有随机性,不是针对广大的、普遍的人民群众实施的,对人民群众人身安全、自由、财产的普遍安全感未形成严重危害或威胁,不具有在一定区域、行业领域造成众人皆知、避之不及等社会面上危害的行为,不具有明目张胆的欺压群众性质,不宜认定为恶势力犯罪。


对照是否具有欺压群众这一核心要素认定“恶势力犯罪”,王建生、王晓丽开设赌场罪案一审的认定就值得研究。(2018)豫0104刑初476号刑事判决书认定,经审理查明:


2017年12月初至2018年1月6日,被告人王建生伙同王晓丽、薛喜梅等人在管城回族区某居民楼内开设赌场,组织他人进行推饼赌博活动,由王建生负责坐门口经营管理、王晓丽负责租赁场地,且该二人参与赌场利润分成,薛喜梅负责赌场安全,每天收取5000元钱“安全费”。


期间,由乔某负责兑换筹码、刷pos机和财务结算,周某、孙某负责看门,申某1、申某2负责望风,张某1、张某2负责洗牌,申某3、陈某负责帮锅,沙某做王建生的助手负责坐门并卖烟、卖水,王某1、王某2、张某4负责在赌场内放高利贷,同时上述人员每人每天从赌场收取固定工资200元。


从判决书列明的证据看,并无证据反映出王建生等人在开设赌场期间有欺压群众的行为,其开设赌场主要是获取自愿参赌者的财物,因而不宜认定为“恶势力”犯罪。


(二)采取暴力、威胁等犯罪手段的残酷性


“恶势力”犯罪,同黑社会组织犯罪一样,总是以具有紧迫性的、必然性的实施暴力、威胁等侵害人身安全权益作为最终手段来对人民群众施加精神压迫,或者直接实施危害人民群众生命、人身安全的犯罪行为,以确保其犯罪目的的实现。


比如杨科、张文强迫交易一案中,2018年1月至2月期间,在内江市市中区苏家桥高速公路收费站附近从事非法运营的被告人杨科、张文,受盘踞在该地段的恶势力犯罪分子钟传生(已判刑)的邀约和安排,分别配合钟传生、陈强(已判刑),利用转乘乘客深夜返乡心切,或采取在收费站附近故意拖延时间滞留乘客,或将接手的乘客带至郊外偏僻处,采取恐吓、打骂乘客等手段,强行收取转乘服务费,实施强迫交易犯罪,被认定为“恶势力犯罪”。


杨科、张文利用转乘乘客人单影只、人生地不熟的劣势,阻滞乘客的人身自由,甚至驶至郊外偏僻处实施暴力、威胁行为,严重侵害转乘乘客的人身安全和财产安全,严重侵害当地的交通运输秩序,认定为“恶势力犯罪”是正确的。


(三)多次实施违法犯罪行为的常业性


认定“恶势力犯罪”,《意见》明确“多次实施违法犯罪活动”至少应包括一次犯罪活动。因为恶势力犯罪不存在法定恶势力组织犯罪,所以以构成一次具体犯罪作为底线。司法实践当中,更多的情况是犯罪行为人反复实施某种欺压群众的犯罪行为。


比如李宝山、侯士伟非法拘禁一案((2018)冀1123刑初106号),判决认定:2013年秋天至2015年秋天,被告人李宝山非法高利放贷,并与被告人侯士伟、武宁子经常纠集在一起,李宝山为纠集者,侯士伟、武宁子为骨干成员,为讨要非法债务,多次实施有组织的非法拘禁犯罪行为,限制他人人身自由并进行殴打、恐吓、侮辱,为非作恶,欺压百姓,严重扰乱了经济、社会生活秩序,造成恶劣社会影响,系恶势力犯罪集团。


也正因为恶势力犯罪行为的反复性、常业性,对不特定的多数人民群众的合法权益形成威胁、造成危害,严重侵害了人民群众的安全感。


(四)严重扰乱社会生活秩序、经济秩序的危害后果


《意见》第10条提出,“扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响”,应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。


恶势力犯罪,常发于人财物和经济活动集中的各类农贸市场、批发市场、商业街、商圈等人员流动频繁、资金流量大的商业场所,常发于舞厅、酒吧、演艺场、影院等娱乐业经营场所,常发于外来人口集中租赁居住的城中村、企业员工宿舍、市容脏乱差的城郊结合地带的村镇街道,犯罪分子往往利用熟悉当地情况的优势条件,对合法经营户收取各种名目的“保护费”“进场费”“人头费”,垄断初级材料供应强迫经营者从其指定渠道高价购料,对社会经济秩序、人民群众生活秩序危害极大。


比如方某强迫交易案((2018)浙0110刑初899号),判决书认定:2015年5月至7月期间,被告人方某伙同杨某明等人,以杭州市某小区业务队为依托,垄断某小区的铝合金门窗安装业务,采用言语威胁、殴打、跟踪等方式强迫承接该小区铝合金门窗安装业务的人员退出,并迫使业主接受小区服务队提供的相关铝合金安装业务,严重破坏该小区正常的建筑装修秩序,被认定为“恶势力犯罪”成员。


(五)向黑社会性质组织的转化趋势


黑社会性质组织犯罪,在组织上结构严密,组织领导者明确,骨干成员基本固定,在经济上具有支持该组织活动的相当经济实力,在行为上有组织地实施违法犯罪活动以欺压残害群众,在后果上形成对特定地域或行业的非法控制或重大影响。


与其相较,“恶势力犯罪”虽然在结构上较为松散,不具有明显的利用经济实力支持违法犯罪活动性质,向政府行政、司法等管治活动渗透的特点不明显,尚未形成非法控制或者重大影响。但是,“恶势力犯罪”是黑社会性质组织罪的雏形,在惩治处罚不力的情况下具有转化成黑社会性质组织犯罪的高度可能性,因此必须“打小打早打露头”。


据吉林省公安厅的调研情况反映,该省公安机关2006-2008年打掉的黑恶势力犯罪团伙290个,抓获犯罪嫌疑人2098人,其中黑社会组织15个,实际团伙成员228人。15个黑社会性质组织中,存活周期少则五六年,长则十几年,其前身普遍都经历了恶势力形成和成长阶段。[1]


所以,恶势力犯罪团伙是黑社会性质组织的预备阶段, 是黑社会性质组织的社会组织基础。如果恶势力形成、发展、存活的周期较长, 就会自然而然地形成较为完备的组织结构体系。更重要的是, 恶势力的首恶分子在不断实施犯罪的过程中, 对经济和政治利益的要求更加迫切, 使恶势力演变成黑社会性质组织的主观意愿更加强烈。


“恶势力”团伙经过形成、巩固、演变等阶段,为了自身的发展壮大,往往会由非法暴力犯罪活动向以合法经营活动为掩护转变,以黑养商以黑护商;组织领导者有意识地谋划组织发展方向,划定人员分工,规定帮会纪律,组织结构渐趋稳固;自觉寻求政治保护,在党政、司法、行业管理等机关中培植保护伞;经济实力壮大以后,觊觎社会政治地位,积极寻求一定范围内的社会生活管理权。所以,从惩治策略上提出“扫黑除恶、除恶务尽”的指导原则。


三、办理恶势力犯罪应当注意的三大问题


正因为“恶势力犯罪”处于一般共同犯罪向黑社会性质组织犯罪演化、发展的初始阶段,在当前扫黑除恶专项斗争活动中,更要严格把握法律政策,既不能“降格”,也不能“拔高”,确保依法严惩目标准确实现。


《意见》要求各级政法机关“毫不动摇地坚持依法严惩方针”,在刑事诉讼各阶段“运用多种法律手段全面体现依法从严惩处精神”;同时,“要严格坚持依法办案,确保在案件事实清楚,证据确实充分的基础上,准确认定恶势力和恶势力犯罪集团,坚决防止人为拔高或者降低认定标准”。总之,“严惩”一定要“依法”。


(一)全面贯彻法治精神


“恶势力犯罪”并非严格的刑法术语,把它归类于犯罪学、刑事政策学的概念体系似乎更为适当。两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号)中明确,“在相关法律文书中的犯罪事实认定部分,可使用‘恶势力’等表述加以描述。”但从司法实践看,有司法机关(杭州市下城区人民法院)至迟到2009年即已经把“恶势力”使用在刑事法律文书当中。[2]


“恶势力犯罪”一语具有强烈的道德批判和刑事政策属性,认定“恶势力犯罪”后的刑法处遇明显严于相同类型的普通共同犯罪;同时,“恶势力犯罪”又是涉黑涉恶犯罪的初级阶段,“除恶”在扫黑除恶专项斗争中的比例高达90%以上[3],人民群众对“恶势力”深恶痛绝,办案机关面临的舆论压力相应也比较大。


基于这些因素,人为拔高的现象很难避免。比如张永兴、张东泽等非法拘禁案中[4],公诉机关在庭审中指控被告人张永兴、张东泽、刘雨来、孙海军属于“恶势力”;但法院判决认为,“公诉机关没有提供张永兴、张东泽、刘雨来、孙海军属于‘恶势力’的证据,不能证明张永兴、张东泽、刘雨来、孙海军四人经常纠集在一起,多次实施违法犯罪活动。故对公诉机关指控张永兴、张东泽、刘雨来、孙海军属于‘恶势力’不予支持。”显然在该案中,公诉机关没有对“恶势力犯罪团伙”成立予以举证证明。


根据《意见》关于恶势力犯罪认定标准的规定,第5条对单纯侵财犯罪不具有欺压群众属性的,第6条第二款对临时雇佣、利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的,第7条对不具备造成较为恶劣影响的,第9条第二款对已经处理或者已经作为民间纠纷调处但经查证属于恶势力违法犯罪活动,但不符合法定情形的,第12条对未成年人、老年人、残疾人等参与涉恶犯罪的情形,或者不认定为“恶势力犯罪”,或者不得重新追究刑事责任,或者要求应当审慎对待。


(二)严格贯彻上诉不加刑的诉讼原则


扫黑除恶专项斗争中,最高司法机关在《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中规定,刑事诉讼各阶段均要体现依法从严惩处精神,做到“四个严格掌握”,充分利用资格刑、财产刑降低再犯可能性。但是,“从严惩处”必须在“依法”的前提之下进行,绝对不能突破刑事法律原则。比如,上诉不加刑原则。


《意见》第18条第三款强调,“审理被告人或者被告人的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件时,一审判决认定黑社会性质组织有误的,二审法院应当纠正,符合恶势力、恶势力犯罪集团认定标准,应当作出相应认定;一审判决认定恶势力或恶势力犯罪集团有误的,应当纠正,但不得升格认定;一审判决未认定恶势力或恶势力犯罪集团的,不得增加认定。”诸如此类的情形,均须在法律允许的范围内办理。


(三)审慎处理中立帮助行为的入刑问题


中立的帮助,在德国被称为“外部的中立行为”或者“职业上的相当性”的行为,在日本被称为“日常的行为”“中立的行为”,是指“从外表看通常属于无害的,与犯罪无关的、不追求非法目的的行为,客观上却又对他人犯罪行为起到了促进作用的情形。”


类似问题如店主猜测买主正与其妻闹矛盾,店主担心买主买铁锤可能会用于锤杀其妻,店主售锤后,买主果真锤杀其妻,店主是否要担负刑责的问题。


对中立的帮助,陈洪兵教授认为,商品交易行为、日常生活行为一方面可能被利用来实施犯罪而侵害法益, 但另一方面, 这类行为体现了公民的日常交易交往的自由; 为在自由保障与法益保护之间寻求平衡, 只要不违反相关法律、法规和行业规范的要求, 行为人就不负有法益保护义务与危险源监督义务, 此时应当尊重和保护公民的交易交往自由, 对这种行为不宜评价为帮助行为, 不具有帮助行为性, 不符合帮助犯的客观构成要件, 不待考虑行为人有无认识及认识的程度, 就可直接否定帮助犯或者正犯( 如窝藏罪) 的成立。[5]


联系到近期网络上爆出的林小青律师因其担任青海合创公司常年法律顾问被西宁市城中区人民检察院认定为“恶势力犯罪集团”重要成员,以涉嫌诈骗罪、敲诈勒索罪提起公诉。从提供法律服务这种业务行为来说,只要林小青没有超越《刑事诉讼法》《律师法》等法律的禁止性规定,没有实施法律禁止的越法行为,没有显著地制造或者提升法律所不允许的风险,且主观上不是出于故意,就不应当认定其为“恶势力犯罪集团”的成员并承担刑事责任。


正如陈洪兵教授所言,“中立帮助行为有其特殊性, 即行为在促进他人犯罪的同时, 行为本身还具有正常业务行为或者日常活动的一面, 因此, 在是否处罚中立帮助行为的问题上, 必须在打击犯罪以保护法益与保障公民交易、交往自由之间进行利益权衡。除非存在法律、法规或者行业的禁止性规定、规范, 否则, 通常应认为行为没有制造不被法律所允许的危险,不能谓之帮助行为, 不应成立帮助犯。”[6]


注释:


[1]吉安研:《遏制恶势力向黑社会性质组织演变的对策研究》,载于《公安研究》2008年第11期。


[2] 裁判文书网检索“恶势力”,查询到杭州市下城区人民法院(2009)杭下刑初字第181号刑事判决书。该判认定,“被告人王应孝等十二人勒索钱款近6万元,数额巨大,依法应当判处三至十年有期徒刑;本案涉案被告人人员众多,持续时间达半个月之久,形成了鄱阳帮恶势力,在光天化日之下勒索钱款,严重破坏了灯塔三组一带居民的生活秩序,依法应予严惩和打击。本案十二名被告人归案后交代态度有所差异,量刑时应当予以考虑。”(注:因《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法〔2009〕382号)当时尚未公布,杭州市下城区人民法院仍按照普通共同犯罪的处罚原则予以处罚。)


[3]转引自刘仁文、刘文钊:《恶势力的概念流变及其司法认定》,载于《国家检察官学院学报》第26卷第6期。


[4] 日期:2018-07-09法院: 巴林右旗人民法院 案号:(2018)内0423刑初91号


[5][6]陈洪兵:《论中立帮助行为的处罚边界》,载于《中国法学》2017年第1期。

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田奎,北京德和衡律师事务所争议解决团队律师,毕业于西北政法大学,前资深检察官,原某战区军事检察院公诉处长,全国优秀公诉人,尤擅长职务犯罪案件辩护及刑事控告业务。


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