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Charles Hardage、梅良、刘一民:中国公司可以获取其美国子公司的研发成果吗?
发布日期:2019-05-13

近年来,美国出口管制法律法规日益严格,在美拥有研发机构的中国公司越发担心其宝贵的科研成果“受困”海外。新法令《出口管制法案》(the Export Control Reform Act)业已通过,为守住海外科研成果,是时候认真审视公司权益了。


由于技术创新在许多中国公司经营策略中具有越来越核心的地位,有些中国公司到国外通过在海外的子公司成立研究部门的方式补充了国内的研究与开发。美国高科技热点无处不在,因此成了深受喜爱的设立海外研究中心的目的国。


但是近几年来,美国出口管制法经历了最急剧的全面修订,现在可能是中国公司在不违反美国法律的前提下,制定计划把国外研究成果调回中国的最佳时间了。


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哪些主要的出口管制制度需要考虑?

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两个主要的美国出口管制制度是国防部国防贸易管制理事会实施的《国际武器贸易条例》(ITAR)和工业与安全局(BIS)实施的《出口管理条例》(EAR),工业与安全局是美国商务部下设的一个局级单位。《国际武器贸易条例》管制某些国防物资和国防服务的转让,而《出口管制条例》主要适用于控制某些既有商业用途又有军事与战略用途的物资的转让 (“双重用途”物资)。


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如果我的美国子公司开发了适用美国出口管制法的技术,这意味着什么?

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如果中国公司的美国子公司开发了一项新技术并且该技术属于美国出口管制法的管辖范围,那么该子公司需要获得一个许可证,然后才能把新技术转让给中国的母公司。但是这个许可证很难办理。的确,如果该技术的转让受《国际武器贸易条例》管制(就是说,该技术被评定为“国防物资”),那么几乎不可能获得把该技术出口到中国的许可证。


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我公司不能派出一个团队到美国取回这个技术吗?

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很遗憾的是,对于中国的母公司来说,这没那么简单。《出口管理条例》提供了一个启示性的范例:按照《出口管理条例》的规定,中国母公司的在美子公司开发的任何技术“必须遵守《出口管理条例》”,因为该技术位于美国,并且被认定为“原产地为美国的物资”。根据其性质(和某些其它因素)的不同,该技术被禁止出口或需要许可证才能出口。并且《出口管理条例》中的“出口”定义十分广泛。出口不仅包括发出、输送、运输或接收来自美国的物资,而且还包括把技术或源代码“发放给或以其它方式转让给”在美国的外国人。“发放”的定义也很广泛,包括肉眼检查和口头或书面交流技术或源代码。  


在实践中,这也意味着,技术和源代码出口前需要许可证,而如果美国子公司允许其外国员工即来自中国母公司的员工观看技术和源代码,则违反了美国法律。


蓄意违反美国出口管制法的惩罚很严厉:取消出口权,罚金超过一百万美元并且监狱服刑可达十年。无意中的违法也会受到处罚。结果是中国公司要非常谨慎地确定他们的美国子公司创新成果的出口是否需要许可证,如果需要的话,那么要分析是否有法律手段把这些创新成果送还中国。 


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让技术和软件回到中国的方案
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美国出口商定期办理出口管制物资到中国的许可证。工业与安全局为确定是否批准任何提交申请而进行的评估各不相同,其依据是具体技术受管制的原因,但是这些考虑因素中的关键因素是最终用途(民用还是军用)和工业与安全局是否有信心物资不会被用于指定最终用途以外的其它目的。  


 而且,如果中国公司准备启动一个全面的申请过程(这可能包括美国政府官员的实地考察),那么中国公司可能有资格拥有授权验证的最终用户(VEU)地位。如果一家中国公司获得了授权验证最终用户地位,那么已经预先批准该中国公司接收合格(其它方面受管制的)物资,用于预先批准的最终用途。在决定是否授予一个公司授权验证最终用户地位时,除其它因素外,监管人还会考虑这些因素:公司以前是否从事了“相应的”最终使用活动;该实体是否有遵守美国出口管制的记录;该实体与美国和外国公司的关系;支持和遵守合格目的国政府的多边出口管制体制。  


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出口管制改革法案:美国出口管制法更加严厉

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2018年下半年《出口管制改革法案》(ECRA)正式通过而成为美国法律,并且《出口管制改革法案》即将通过行政条例实施,这标志着美国出口管制法大大收紧,尤其是涉及到中国的事情。在美国有研究与开发部门的中国公司可能要承受这些变化的巨大负担。值得一提的法规变化是:



 《出口管制改革法案》要求创建一个涉及到商务部、国务院和能源部的跨部门审查流程,与其它联邦司局一起确定“对美国国家安全不可或缺的新兴技术和基础技术”。这个审查流程将导致《出口管理条例》管制技术的扩大化,并且确定的基数至少需要许可证才能出口到中国和遭受美国武器禁运的其它国家。  


 如果《出口管理条例》许可证申请通过“合作协议”(例如,合资企业)或联合开发协议提出,那么商务部可以要求关于参与实体国外所有权的更多信息。


❖ 《出口管制改革法案》规定商务部、国防部、国务院、能源部和其它部委在必要时审查转让美国管制物资到遭受美国全面武器禁运的国家(包括中国)的许可证要求。审查可能着重于关于转让物资的最终用途或最终用户是否具有军事性质的要求。商务部要在《出口管制改革法案》颁发后270天内做出变化(大约是2019年5月)。


 当审议依据《出口管理条例》提出的许可证申请时,《出口管制改革法案》规定商务部开始审议出口对美国国防工业基础的影响。作为这个分析的一部分,将要求申请人提供做出这个决定必需的资料,包括出口的目的或效应是否考虑到美国以外地方大量生产与国防工业基础有关的物资。 



总而言之,这些变化导致美国出口管制法的大幅修订。了解它们的全部影响尚需时日,直到能审查实施条例才有可能。显而易见的是,有美国子公司的中国公司对这些变化特别脆弱,因为它们面临“它们的”技术可能永远不会回到中国的风险。

  

中国公司(不管在美国有没有子公司)积极出动、及时的未雨绸缪是避开美国出口管制法这些变化最严重影响的最安全路线。


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Charles Hardage,美国执业律师,北京德和衡(华盛顿)律师事务所资深顾问。Charles顾问曾在佛罗里达大学获得心理学学士,在乔治城大学法律中心获得JD (法律博士)学位。Charles律师从事法律服务近十年,具有国际商事仲裁方面的丰富经验,熟悉跨境纠纷和国际贸易争端解决方式,并具有处理合同争议、商业侵权、环境许可、建筑诉讼、保险诉讼、劳资纠纷和地方政府开发影响费诉讼等方面的工作经验。Charles律师曾在杰克逊维尔 Tanner & Bishop律师事务所担任诉讼及上诉律师;并曾在多个国内知名律师事务所担任资深法律顾问,具有丰富的涉外法律工作经验以及与中国律师协作办案的经验。


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梅良,德衡律师集团高级联席合伙人,北京德和衡(华盛顿)律师事务所主任。梅良律师毕业于伯克利大学法学院,具有中国执业律师、美国加利福尼亚州执业律师资格,中国注册会计师协会非执业会员。梅良律师在执业以前曾在中国银行担任分行国际结算、外汇信贷业务负责人和支行负责人。自2003年执业以来,梅良律师的主要业务领域为国际金融和国际贸易的非诉讼及争议解决,对中美两国公司、证券及进出口法律法规有深入的研究,客户主要为大型金融机构及贸易公司。


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刘一民,德衡律师集团合伙人、创新主任,美国纽约州执业律师,英国皇家御准仲裁员协会会员,并正在向美国首都华盛顿特区上诉法院申请执业律师资格。刘律师毕业于美国纽约大学法学院,获得公司法硕士;清华大学法学院法学学士;长江商学院金融MBA(首期班)。刘一民律师的执业领域包括中国企业在美合规经营;数字及数据业务(区块链行业的应用及投资并购、企业数据资产的营利化及管理、虚拟加密资产、数字化网络新锐媒体、区块链应用);亦从事投资争议解决。


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