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刘桂敏、国晓娇:“推定”规则之法与不法 —— 从苏嘉鸿诉中国证监会行政处罚案谈起
发布日期:2019-04-12

2018年7月17日,北京高院就苏嘉鸿诉证监会行政处罚案作出二审判决,引发证券业和法律界的热议。此前三年内,证监会一直以高胜诉率著称,但却在苏嘉鸿一案中反胜为败。深入剖析其败诉原因,从而准确把握内幕交易行为的构成要件及证据规则,无论对于广大股民,还是行政、司法机关均具有重要的指导意义。  

    


案件基本事实

证监会查明,在“威华股份将注入IT产业及收购铜矿方案”此内幕信息公开前,苏嘉鸿与内幕信息知情人殷卫国联络、接触,相关交易行为明显异常,且其没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息。因此,证监会认定苏嘉鸿的行为构成了内幕交易,遂于2016年4月26日依据《证券法》第二百零二条规定,对其作出没收其违法所得65,376,232.64元,并处65,376,232.64元罚款的处罚决定



复议及裁判结果

苏嘉鸿不服该处罚决定,向证监会提出行政复议申请,证监会作出维持行政处罚的复议决定。苏嘉鸿不服该处罚决定、复议决定,诉至北京市第一中级人民法院。一审法院经审理,判决驳回苏嘉鸿的诉讼请求。苏嘉鸿依然不服,向北京市高级人民法院上诉。北京高院撤销了行政处罚决定、行政复议决定及一审判决,苏嘉鸿终审胜诉


案件评析


目前,我国还没有制订统一的《行政程序法》,有关行政执法机关如何收集、固定、分析、认定证据的规定只是零星散见于部门法以及层级较低的规范性文件中。而证券行政处罚案件往往具有隐蔽性,证券监管部门面临取证难、认定难的问题尤为突出,以致于有些案件的待证事实只能借由“推定”方式查明。司法机关对此也持认可态度,最高人民法院在《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》开篇即提到:“人民法院在审理证券行政处罚案件时,也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性,由监管机构承担主要违法事实的证明责任,通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”


尽管行政、司法机关之间达成了共识,但也要认识到“推定”实际上是在证据不足的情况下认定案件事实,免除行政机关对特定事实的举证责任,转而增加相对人的举证义务的一种证明方式。此外,“推定”也与行政诉讼案件中行政机关恒定地负举证责任的司法审查原则相悖,因此行政机关在执法过程中应当慎用“推定”。现笔者拟结合本案,探讨“推定”方式的法与不法、用与不用:


一、推定的概念及推理模式


所谓推定是指基于事务之间的普遍的共生关系,或者说是常态的因果联系,由基础事实推出待证事实(又称推定事实)的一种证明规则。[1]根据推定的内涵,可知推定的逻辑结构是由基础事实、基于基础事实所认定的事实(推定事实)以及基础事实与推定事实之间的常态因果联系构成。


诉讼证明活动是一个“论据-论证-结论”的三段论推理过程。[2]而推定在结构上则表现为“基础事实-常态联系-推定结论”模式,这一结构与“论据-论证-结论”的证明活动相比,显然缺少论证过程作为中间环节,而代之以常态联系作为连接的纽带。可见,论证过程的缺失是推定与证明在逻辑结构上的重大区别。[3]


正是由于“推定”是通过基础事实与推定事实二者之间的常态联系而非论证来认定案件事实,据此推出的结论就有一定的盖然性,不能确保唯一性。所以,“推定”必须谨慎,需要满足必要的条件并承受相应限制才可以适用。  


二、推定的适用条件


“推定”是在穷尽一切调查手段仍对待证事实无法查明时才会适用的一种证明方式,只有在具有正当的必要性前提下才可适用。具体地说,即有待证事实需要证明,而此待证事实又无法通过常规的调查取证、举证论证的方式呈现、证明,只在此种情况下才能适用“推定”。


例如苏嘉鸿一案,内幕交易案件隐蔽性强,内幕信息的传递不可能被证监会发现,仅在内幕交易对证券市场造成不良影响后,才会引起证监会的注意。换句话说,证监会虽然根据苏嘉鸿股票交易与内幕信息的“吻合”程度,对是否存在内幕交易产生了合理怀疑,但要想了解内幕信息是如何传递的,就会面临取证难、认定难的困局。所谓证据,是过去发生过的事情所留下的线索,而内幕交易的性质就决定了该活动自始就不会留下太多的“线索”。因此,最高人民法院《座谈会纪要》才明确了用“推定”方式认定内幕交易案件的合法性。


三、推定的适用限制


“推定”作为一种证明方式,已然适用于不同领域以解决实践中通过一般证明方式解决不了的问题,但“推定”毕竟是一种假定,有其自身不可避免的局限性,其适用需加以限制。


1、基础事实须成立


在苏嘉鸿一案中,北京高院已认定殷卫国是否为内幕信息知情人、内幕信息敏感时期苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况的“高度吻合”是案件的基础事实。其中,殷卫国是否为内幕信息知情人则为基础事实的重要组成部分。因此,证监会在认定苏嘉鸿是否构成内幕交易时必须找到殷卫国本人进行调查。而证监会却仅到其可能从业的单位而未到其住所地、经常居住地或户籍所在地查找,且联系殷卫国的方式也不全面,“139XXXXXXXX”号码是苏嘉鸿接受询问时强调的殷卫国的联系方式,亦是证监会认定苏嘉鸿与殷卫国两人进行数十次电话和短信联络的电话号码,但证监会却并未拨打此号码联络殷卫国。可见,证监会在认定殷卫国是否为内幕信息知情人时,并未穷尽调查手段来收集证据,而是在未找到殷卫国的情形下,仅通过其他涉案人员的询问笔录、有关会议记录证明以及殷卫国实际参与了资产注入并知悉铜矿收购事项等间接证据,便认定了殷卫国为内幕信息知情人。


鉴于找到内幕信息知情人并对其调查询问直接决定了本案的基础事实之间是否形成了完整的证据链,是否达到了确实充分的证明标准。因此,证监会应全面、客观地收集涉嫌内幕交易的证据,除了必须收集对相对人有利、不利的证据,还应向相对人本人及利害关系人了解情况;对调查收集来的物证、证人证言等直接证据、间接证据,必须通过证据之间相互印证来排除矛盾,以确保最客观的还原案件事实,最终形成物证、书证、证人证言、相对人本人陈述等完整的证据链。证监会只有在前述基础事实扎实的基础上适用“推定”方式认定内幕交易,才能确保据此推定出来的事实、结论更客观。而本案证监会在基础事实尚不能查明的情况下,便推定苏嘉鸿构成内幕交易,是其败诉的根本原因。


2、推定须符合逻辑和一般经验


《座谈会纪要》第五项第(二)款规定:“证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人,其证券交易活动与该内幕信息基本吻合;”第(五)款规定:“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触,其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”前述两款,最高人民法院认为存在此种情形且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的,人民法院可以确认被处罚人成立内幕交易。可见,最高人民法院在认定内幕交易时主要考量内幕信息知情人与外部人之间关系的亲疏远近等因素,关系越近,证券交易活动与内幕信息所需达到“吻合”程度越低,反之亦然。《座谈会纪要》与学理上认定内幕交易须基础事实与推定事实间具有常态因果关系的要求相一致,即只有基础事实与推定事实间具有符合一般人的逻辑判断、经验法则的因果关系,推定出来的事实、结论才更客观、合理。


本案证监会作出的处罚决定,认为苏嘉鸿的证券交易活动与内幕信息进展情况达到了“高度吻合”的标准,而复议决定则认为达到了“较为吻合”的标准,二者认定结论并不一致。鉴于复议决定可以补充或修正原行政行为,故处罚决定中的“高度吻合”已被复议决定中的“较为吻合”所修正。因此,北京高院认为证监会最终认定苏嘉鸿仅达到“较为吻合”而未达到 “高度吻合”的标准,便认定其构成内幕交易明显不当,违背了《座谈会纪要》第五项第(五)款规定。因此,除基础事实不扎实之外,证监会突破了适用“推定”所需遵循的因果关系限制,也是其败诉的重要原因。


3、推定的事实应允许相对人证伪


鉴于推定的上述局限性,为了更准确地认定案件事实,推定应当准许当事人提供证据进行反驳。具体地说,当事人可以对基础事实的真实性提出反驳,如果基础事实处于真伪不明的状态,推定便不成立;如果推定所用经验法则没有使基础事实与推定事实间符合常态的因果关系,推定亦不成立;如果对推定事实进行反驳,质疑其正确性,则只要使推定事实处于真伪不明的状态,推定即不成立。


《座谈会纪要》第五项也规定 :“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一,且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的,人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立”。 可见,为了更客观地认定案件事实,最高人民法院对于内幕交易案件,给予了被处罚人反驳的权利。这一点与学理上适用推定规则应给予当事人反驳的机会相一致。


综上,在苏嘉鸿一案中,证监会对苏嘉鸿提出的反驳意见不仅没有采信,而且对其基础事实的认定和推理逻辑上也存在欠缺之处,败诉也就在所难免。


反思

鉴于我国《证券法》、《行政处罚法》等法律法规没有明确授权行政机关可以适用“推定”方式认定内幕交易,学界及实务界对“推定”适用的法与不法、用与不用一直存在很大争议。好在最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》将“推定”方式明确适用于内幕交易案件。虽然《座谈会纪要》作为工作指导性文件,其效力不如法律法规效力高,但针对内幕交易案件的隐蔽性强、定性难的困境,“推定”方式目前仍为认定内幕交易的主要方式与较好选择。此次人民法院对证券行政处罚案件适用“推定”方式的判决,并未突破既有的认定规则,只是在认可此类案件存在适用“推定”方式的必要性的同时,进一步明确了推定适用的限制条件。

注  释:

[1]樊崇义、冯举:《推定若干问题研究》,龙宗智主编《刑事证明责任与推定》,中国检察出版社2009年版第4页。

[2]王天林:《论推定的特征及其根本属性》,《中国社会科学院研究生院学报》,第5页。

[3]王天林:《论推定的特征及其根本属性》,《中国社会科学院研究生院学报》,第5页;参见汪建成、何诗扬《刑事推定若干基本理论之研讨》,《法学》2008年第6期。

刘桂敏律师,德衡律师集团高级联席合伙人,行政法律事务部主任。业务领域专注于政府法律顾问、涉房屋土地税务等行政类争议解决。


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国晓娇,山东德衡律师事务所行政复议与诉讼业务部执业律师。擅长领域:政府法律顾问及各类行政案件。


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