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杨钟三、包志明:以行政审计为结果依据结算工程款约定的理解与适用——以最高人民法院相关案例为视角
发布日期:2019-03-14

建设工程实践中,凡涉及到使用国有建设资金,发包人通常都会与承包人在施工合同中约定“甲方应付工程价款的数额最终以审计机关(或甲方上级审计部门)的审计结果为准”,即使双方未在合同中作此约定,甲方负责人出入行政责任上的考虑,最终也会在工程款结算之前等待审计结果,致使承包人产生不确定的风险。在审计形式上,除审计机关审计之外,双方还可能会约定财政审计、上级审计、审计机关委托社会中介审计等等。但不论约定哪种审计方式,一旦审计结果与双方结算的数额差距过大,就可能诉诸法律,如何确认工程款必然成为双方争议的焦点,必然会涉及到如何处理政府投资项目的行政管理和双方当事人之间的民事关系。


一、对发包人的行政审计和双方当事人之间的施工合同属不同的法律关系


对政府投资和以政府投资为主的建设项目审计,我国《审计法》第二十二条明确规定:“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督。”针对审计发现的问题,该法第四十六条还规定:“对被审计单位违反国家规定的财务收支行为,审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内,依照法律、行政法规的规定,区别情况采取前条规定的处理措施,并可以依法给予处罚。”可见,审计机关对发包人使用政府投资的建设项目结算进行审计,其目的并非在于约束发包人与承包人之间的施工合同关系,而在于监督发包人使用政府投资的情况,提高财政资金使用效益,防止建设项目中出现违规行为。这是政府对依法对发包人采取的行政监督措施,体现了发包人与审计机关的行政关系,应与承包人无关,故应适用《审计法》及相关行政法规之规定。与之相反,发包人与承包人之间的施工合同属于平等主体之间的民事法律关系,两种法律关系在调整对象、方式、法律后果等方面均有明显不同,包括结算条款或结算协议在内的双方之间的任何权利义务,除法律法规特别规定之外必须以自治与合意为原则,故应适用于《合同法》及与之相关的法律规定。如果行政监督欲介入于民事法律关系,双方必须在合同中有明确授权,否则,任何一方擅自引入的与第三方之间的法律关系,不能对相对人产生约束力。


就工程款结算依据而言,《审计法》和《审计法实施条例》,仅规定审计机关可以对工程项目的预算执行情况和决算进行审计,并未规定行政审计结果是工程款的结算依据。财政部、住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2013住房和城乡建设部令第16号)第十八条第一款第(二)项规定:“国有资金投资建筑工程的发包方,应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核,并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。”该办法第十九条第一款还规定:“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的,应当作为工程决算的依据,未经对方同意,另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。”从该部门规章可以看出,发包人仅可就此委托社会中介机构进行审核(或审价)工程结算价款,其审核后所作出的结果可以作为工程款结算的依据,并未赋予发包人再节外生枝提出行政审计的权利,否则,就等于莫视双方之间的施工合同,把返还之诉变成确认之诉。


最高人民法院认为[(2012)民提字第205号],根据《审计法》的规定及其立法宗旨,审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督,目的在于维护国家财政经济秩序,提高财政资金使用效益,防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算,属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此,本案诉争工程款的结算,与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等,属于不同性质的法律关系问题,即无论案涉工程是否依法须经审计机关审计,均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定双方当事人之间结算的当然依据。  


二、以行政审计作为工程价款的结算依据,须以双方当事人的约定为前提


如前所述,行政审计与施工合同属不同的法律关系。施工合同签订时,双方当事人特别是承包人很难预测履行合同过程中会出现行政机关依职权改变合同约定的情形发生,如果允许依照审计结果来改变双方当事人的约定,无异于破坏了双方当事人对合同的预先安排和对合同的合理预期,这有违合同法的平等自愿和等价有偿原则,必然会影响到双方当事人在施工合同中平等的法律地位。


为了防止这种情况的发生,早在2001年4月2日,《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[(2001)民他字第2号]就规定:“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”2008年5月16日,《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》[(2008)民一他字第4号]中又强调:“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是,建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。” 


最高人民法院认为[(2015)民一终字第94号],审计机关与被审计单位之间的行政审计属于行政法律关系调整的范畴,无论被审计单位是否同意,其一旦被纳入审计对象,必须无条件接受审计机关的审计。而发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系,属于平等主体之间的民事法律关系,审计和接受审计必须有委托方和受托方的合意。建设工程施工合同中,当事人之所以要引入第三方机构进行结算审计,其目的是利用第三方的专业知识来弥补发包方在工程造价专业知识上的不足,将工程成本控制在合理范围。


尽管最高人民法院对这一问题处理早有相关的司法性文件和案例,但包括《中国人民解放军审计条例》和一些省份的审计监督条例先前均有与之相左的规定。1996年《中国人民解放军审计条例》第五条规定:“军队审计部门作出的审计决定,被审计单位和有关单位必须执行,并应当向审计部门报告执行情况。”2013年《山东省审计监督条例》第三十八条也有类似的规定:“审计机关对建设项目的审计结果,建设、施工和其他与建设项目直接有关的单位应当执行。建设项目纳入审计机关审计计划的,建设单位应当在审计结束后根据审计结果办理工程结算和竣工决算手续,并可以在相关合同中予以约定。”


为了纠正这一问题,2016年2月22日,全国人大法工委向各省、区、市人大常委会下发了《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》。该意见指出:“审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系,不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据。地方性法规以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据,实质上是以审计决定改变建设工程合同,扩大了审计决定的法律效力范围。”2016年4月12日,全国人大法工委又致函国务院法制办,建议组织对地方政府规章中的相关问题进行清理。为此,国务院法制办专门向各省、区、市人民政府办公厅下发了《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》(国法秘备函[2017]447号),要求各地按照全国人大法工委的研究意见精神,对政府规章和规范性文件的相关规定进行清理。2017年6月5日,全国人大法工委在给中国建筑业协会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(法工备函[2017]22号)再次强调:“我们研究认为,地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。我们已经将全国人大法工委《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》印送各省、自治区、直辖市人大常委会。”随后,各省、区、市开始落实全国人大法工委的研究意见和审查建议。2017年9月30日,《山东省人大常委会关于修改〈山东省节约能源条例〉等八件地方性法规的决定》公布(山东省人大常委会公告第216号),删除了2013年《山东省审计监督条例》第三十八条。中国人民解放军则在2007年修改1996年《审计条例》时就将原第五条中的“军队审计部门作出的审计决定,被审计单位和有关单位必须执行”中的“有关单位”删除,修改为(第八条)“被审计单位、人员和有关部门应当支持、配合审计部门的工作,必须执行审计决定”。


至此,以审计结果作为工程款结算依据必须以当事人约定为前提才在全国各级人大和政府中形成共识,并且以法规规章或规范性文件的形式固定下来。


三、对行政审计结果的质证,司法机关或代理人均应从程序和实体两方面把控


以审计结果作为工程款结算依据必须以当事人约定为前提虽已形成共识,但即使有这样的约定,也不能当然地推定审计结果可以约束双方当事人。因为审计程序是否合法以及审计结果是否符合相关的技术规范,还有待于双方当事人特别是承包人的质证和司法机关的进一步确认。


(一)关于申请回避权是否告知的问题


我国《审计法》、《审计法实施条例》以及《中国人民解放军审计条例》对审计人员回避、审计通知书送达、证据材料收集、征求被审计单位意见以及申请听证、复核审计报告直至作出审计决定等程序性事项均作了规定。审计机关和审计人员都必须严格遵循这些规定。否则,审计机关的审计行为将构成程序违法,审计结果的公正性与合法性必然会受到质疑。


中共中央组织部及人力资源和社会保障部联合印发的《公务员回避规定(试行)》(中组发[2011]31号)第十条第(二)项规定,公务员应当回避的公务活动包括监察、审计、仲裁、案件审理。第十一条又规定:“公务员执行第十条所列公务时,有下列情形之一的,应当回避,不得参加有关调查、讨论、审核、决定,也不得以任何方式施加影响:(一)涉及本人利害关系的;(二)涉及与本人有本规定第五条所列亲属关系人员的利害关系的;(三)其他可能影响公正执行公务的。”我国《行政诉讼法》第四十三条第二、三款还规定:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审查核实证据。以非法手段取得的证据,不得作为认定案件事实的根据。”《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》(法释[2018]1号)第四十三条第(一)项随后规定,严重违反法定程序收集的证据材料,属于《行政诉讼法》第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”。可见,无论是行政实践还是司法实践,对审计过程中未告知申请回避,未告知相对人相关权利等,都属违反了最基本的程序正当要求,都属于“严重违反法定程序”的情形,无论审计机关在审计过程中所调取的发包人的证据材料,还是根据这些证据材料所作出的审计结果同时包括依据该审计结果所作出的审计决定,均应被确认无效或予以撤销。


最高人民法院([2002]民一提字第7号)认为,建筑工程承包合同纠纷诉讼中,审计机关对国家建设项目的决算审计仅是确认工程价款的证据之一,法院对审计机关的审计结果应依法审查质证,决定是否采信,并根据查明的事实作出判决。


(二)关于审计主体是否适格的问题


《审计法实施条例》第十一条第一款规定:“审计人员实行审计专业技术资格制度,具体按照国家有关规定执行。”《中国人民解放军审计条例》除上述规定之外,其第二十九条还规定:“军队审计机构根据工作需要,可以临时聘用具有相应职业资格和能力的人员办理审计事项,并按照有关规定对其进行管理教育。”《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》(建标[1999]1号)二十三条规定:“负责工程价格计价、审价的工程造价咨询机构和执业专业人员必须持有工程造价咨询单位资质证书和造价工程师注册证书或概预算人员从业资格证书。”目前,尽管国家还没有审计人员无相应专业技术资格所出具的审计结果是否有效的规定,但由于专业性是审计结果具备证据能力和证明力的核心,因此,无相应专业技术资格的审计人员所出具的审计结果,其科学性也必然会受到质疑。


审计机关委托社会中介机构审计,除审计人员的专业技术资格外,还必然涉及到社会中介机构资质以及所出具的审计报告的效力问题。建设部《工程造价咨询企业管理办法》(建设部令第149号)第十九条第三款规定:“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。”第三十八条:“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效。”对这种情况之下审计报告的效力,尽管最高人民法院两个相关案例作出了截然相反的评判[(2003)民一终字第60号和(2014)民一终字第72号],但根据《民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”可见,如果被确定或指定的鉴定机构不具备相应资质,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第(一)项,当事人可以申请人民法院对审计结果重新鉴定。这等于否定了在资质上存在瑕疵或缺陷的审计报告的效力。


最高人民法院认为[(2015)民一终字第94号],工程造价的委托审计应当区分为公权力机关依职权进行的委托和民事主体自主进行的委托。前者必须委托具有相应资质的造价机构,对后者而言,遵循“法无禁止即可为”的原则,当事人有权委托其认为具备造价专业知识的任何主体。可见,最高人民法院在近几年司法实践中,对审计机关委托审计的审计结果的效力认定更加细致和科学,不论委托审计违反资质规定是否影响到审计结果的效力,但这种审计结果至少不能作为确定工程款的依据。


(三)关于审计结果是否符合规范和事实问题


对工程款的审计即需要较强的专业知识,又需要完整的结算资料。住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)第一条第(一)项规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第3.1(计价方式)规定:“使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价。工程量清单应采用综合单价计价。安全文明施工费、规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。”可见,每一项工程所包含的工程量和费用,国家都有具体而明确的计量标准和计价依据,代理人必须掌握这些相关标准和依据,以保证在质证过程中能找出审计结果所存在的问题。


《审计法实施条例》第二十八条还规定:“审计机关依法进行审计监督时,被审计单位应当依照审计法第三十一条规定,向审计机关提供与财政收支、财务收支有关的资料。被审计单位负责人应当对本单位提供资料的真实性和完整性作出书面承诺。”建设实践中,承包人具有较完备的结算资料,但其并非被审计对象;发包人是被审计对象,但如果没有承包人的配合,其根本无法向审计机关提供完备的审计资料。这给代理人留下了一定的质证空间。最高人民法院在呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为(《民事审判指导与参考》2012年第4辑),双方当事人并未在合同中约定,将审计结果作为计算涉案工程款的依据。从一审法院调查的结果来看,审计人员认为审计局函中的初审值数据不准确,因为建设单位提交的相关材料不全面,故无法出具客观真实的审计报告。因此,绕城公路公司的上诉主张,既缺乏合同依据,也缺乏法律依据,应不予支持。  


民事合同以当事人自治为原则,以行政干预为例外,除非双方当事人对行政介入均有预期并作了明确约定,否则不应介入。对承包人而言,能否接受以“以行政审计为依据结算工程款”这一条款,应充分考虑到自身的风险承受能力,并力争排除适用审计的不利条款。同时也应当看到,随着国家对工程总承包建设模式的推广和应用,审计机关对发包人使用政府投资进行审计的作用会有所减弱,修改甚至是取消这种情况下的行政审计也许不是承发包双方的一种奢望。

 

杨钟三,山东德衡(西海岸)律师事务所房地产与建设工程部副主任,联席合伙人,执业8年,军转干部。擅长处理房地产开发与建设工程施工以及工程总承包合同诉讼纠纷、工程领域工伤保险纠纷、经济与毒品犯罪、涉军纠纷等。


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包志明,山东德衡(西海岸)律师事务所房地产与建设工程部律师,军转干部。擅长处理房地产开发与建设工程施工诉讼纠纷、建设工程领域工伤保险纠纷、涉军纠纷等。


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