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方春晖、刘良勇、宋献涛:软件出口管制中的相关法律问题和分析
发布日期:2019-03-13
序  言

在国际贸易争端进程中,出口管制合规方面的话题不断浮现出来。2017年以来美国针对中兴公司的处罚引起了所有中国公司的关后注,出口管制成为最热门的合规话题,甚至引起了很多中国公司的深切担忧。


出口管制一般涉及设备、技术及软件,其中软件的出口管制是一个比较复杂的问题。本文通过撷取散落在美国出口管制条例和众多文件各处的相关规定进行归纳分析,试图为从业者提供一个系统的总结和指引。需要说明的是,由于出口管制主要为政府政策之体现,导致条例的内在逻辑体系性较差,加之相关规定繁多且相互参引,所以,本文在限于篇幅的情况下,没有把一些特别具体的细节完全包括进来。如果涉及到具体的问题,仍需要加以更全面的考虑,并且会涉及更多的因素。


一、出口管制概述


1、出口管制制度体现国家实力及政策取向


一个国家的出口管制法律规定通常体现该国在国家安全、外交政策、国际贸易、技术管制等方面的政策考量。客观看来,出口管制的内容也可以反映一个国家工业技术水平的特征,是该国在世界工业、商业及服务业产品供应链中位置的体现。因此,世界各国在出口管制的具体规定方面,尤其是管制项目清单方面,是各不相同的。但是其背后的逻辑,无非是国家要强行介入产品和技术的贸易,履行防止武器扩散和打击恐怖主义等国际社会共同义务,以及防止本国处于领先地位的产品和技术被对手或具有潜在威胁的国家、公司和个人获得和掌握。


从国家的出口管制政策来看,最强势的国家非美国莫属。这既与美国的全球战略定位有关,也与该国高度发达的科技、工业和经济水平有关。与之相对应,美国的出口管制条例(EAR)也是最为复杂完善的法规之一。该条例内容达千余页,形成了比较独立和完整的法规体系,并且每年会根据总统指令和国会立法随时更新。这一法规体系极为复杂,各部分内容相互参引,但确实为公司和个人提供了较明确的指引,实用性较强。


2、我国的出口管制法规布局现状


中国于2017年完成了《出口管制法》草案征求意见稿,本届(十三届)人大常委会将在任期内提请审议。而目前涉及软件出口管制的规定散见于不同的法律法规。相关法律有:《对外贸易法》、《海关法》、《刑法》等。相关条例有:《货物进出口管理条例》、《海关行政处罚条例》、《核出口管制条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》、《导弹及相关物项和技术出口管制条例》、《生物两用品及相关设备和技术出口管理制条例》、《监控化学品管理条例》、《易制毒化学品管理条例》。相关部门规章有:《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》、《两用物项和技术进出口许可证管理办法》、《软件出口管理和统计办法》、《禁止出口限制出口技术管理办法》、《禁止进口限制进口技术管理办法》等。


值得注意的是,我国的《出口管制法》草案中采纳和吸收了世界各国共同采用的原则,比如“视为出口”、“再出口”、“最小比例”等概念。我国有关部门也在积极参与各国多边性出口管制研讨活动,以不断与国际接轨,承担国际义务,完善出口管制的法规和工作管理。可以预见,我国的出口管制法规及实操,均会呈现出与世界主要国家的趋同性。


本文将以美国ERA相关规定及实务为参照,结合中国及其他国家的规定和做法综合进行分析。


二、软件出口管制的特殊性及其在全球化背景下的复杂性


1、软件出口管制的特殊性


我国《计算机软件保护条例》中将软件定义为:“计算机程序及有关文档”。计算机程序是“为得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。”


作为“指令序列”,软件可以理解为专利法意义上的“方法”,而程序语句本身可能构成著作权法意义上的“表达”。从实务来看,这一“双重身份”是软件法律问题复杂性的根源。


软件作为出口管制的对象,具有如下特点:


(1)技术性:软件体现为一种信息处理的操作方法,而当方法本身构成受管制的技术时,软件可能直接成为受管制的对象。


(2)附属性:在大多数情况下,软件是随着与之相关的设备而受到管制的,因为其一般是与这些被管制设备的研发和制造相关的软件。软件的附属性导致其没有独立的分类,而是散见于10大分类的每一部分,分布极为零散,也使得在处理出口管制语境下的软件时多要具体分析和对待。


(3)无形性和可复制性:软件可以通过上传或下载的方式传送,这种无形的交易方式很容易构成出口管制意义上的“出口”而不为企业所知,由此给企业带来管控上的风险。


(4)加密软件的特殊性:由于加密软件涉及保密和窃密,加密技术的竞争已经成为国家间技术竞争的一部分。因此加密软件及技术是各国严加管制的对象,所以各国在出口管制条例中对于加密软件都采取了更严格的管制标准和申报程序。


2、全球化背景下软件出口管制的复杂性


在全球化的背景下,一方面跨国贸易极度发达,另一方面企业在全球设立分支机构尤其是海外研发机构极为普遍,再加上云技术、平台应用的高度发达和普及,软件的出口管制也具有越来越高的复杂性。


以一家中国科技公司为例,可能涉及美国软件出口管制的情况有(以下罗列并未穷尽所有可能):


(1)在中国境内开发的软件,但是包含有来自美国的软件内容;


(2)在美国境内设立的研发中心开发的软件;


(3)制造的设备产品需要配套使用来自美国的软件;


(4)如果在多个国家拥有服务器,则软件在这些不同服务器之间的上传与下载都可能构成“出口”或“进口”;


(5)如果拥有外籍员工,则在该外籍员工接触某些软件源代码时可能构成“视为出口” ;


(6)员工无意中发送的邮件有可能构成软件出口;


(7)平台在多个国家设有服务器,软件如何存储及传送有可能触犯出口管制条款,等等。


三、软件出口的管辖及EAR项下“出口”的定义


1、软件出口管制的“管辖权”


(1)“属地”管辖:这里借用了“属地”的概念,以便于理解,并且与下文的“属人”概念相区别。按照EAR的规定,除了满足该条例中定义的几种“可以公开获得”的条件的软件之外,所有位于美国国内的软件,包括运输途经美国的软件,美国均可管辖。这条规定是比较严苛的,因为它意味着所有源于美国之外的软件,一旦进入美国境内,或者仅仅是途经美国,就会受EAR(Export Administration Regulations)管制。由于软件具有可复制性,应该认为,此处对位于或是途经美国境内的源于外国的软件的管辖仅针对位于美国境内的特定拷贝,而不及于该软件的所有拷贝版本。


(2)“属人”管辖:所有源自美国的软件。这里之所以借用“属人”的概念,是因为一旦软件是源于美国的,则不仅其在由美国向他国出口时受到EAR的管辖,而且即使到了进口国之后,由该国再向其他国家出口仍然受美国EAR的管辖。


(3)外国制造的产品,配套使用了来自美国的软件。


(4)外国研发的软件,其中包括源自美国的软件。


实际上美国出口管制条例对于软件的控制不仅及于以上所列的软件本身,还及于用美国软件(方法)直接制造的产品,甚至及于采用美国软件技术建造的工厂或设备,由该工厂或设备直接生产的产品。


2、什么情况下构成软件“出口”


在出口管制的语境下,该条例适用的行为其实包括“出口”、“再出口”以及“视为出口”。并且,“出口”一词的含义要比一般情况下更宽泛,这也是世界各国普遍采用的原则,中国也在《出口管制法》草案中体现了这样的原则。这种宽泛的解释主要包括:


(1)出口:以物理传输或是电子传送方式离开美国国境;


(2)“视为出口”:能够展示源代码的客体被一个外国人看到或观察到,或者在美国境内或境外与外国人通过口头或书面交流源代码的内容;


(3)“再出口”:以物理传输或是电子传送方式把某受EAR管制的软件由某外国送达另外一个国家;


(4)“视为再出口”:向位于外国境内的第三国外国人披露或转交源代码程序。


由以上内容可知,在涉及出口管制,尤其是涉及软件技术时,要注意“出口”已经不是对外贸易意义上的出口,它甚至不需要存在一个买卖合同或者一个交易,而是当你向某第三人展示某些内容时就已经“视为出口”;它也不需要由美国向国外发货,而是当你把从美国购买到的物项又转售到第三国时就已经构成了“再出口”,仍然受到美国EAR的管辖。由于以上种种情况,企业在运营中极易在没有明确认知的状态下触发出口管制条例的管辖而浑然不知,最终带来种种被动,因此需要特别加以注意。


四、哪些软件不受EAR管制?


按照EAR规定,可以公开获得的软件(publicly available software),不在EAR管制范围之内,可以自由出口。所谓可以公开获得,按美国EAR的规定,包括以下几个方面:


1、公开发表的软件[1]


公开发表的软件,由公众可以不受限制地通过如下途径得到:


(1) 可以不受限制地订阅;


(2) 可从对公共开放的图书馆或其他公共收藏单位得到;


(3) 在会议、研讨会、商业展示或展览会上不受限制地向感兴趣的公众分发;


(4) 以任何形式(不必为出版物形式)公开传播的,包括在互联网上发布;


(5) 在向以下人员提交前明知一旦被接受可以发表或公开陈述即为公共可以得到的书面文件,包括论文、手稿、陈述、计算机可读数据集、配方、算法等:(i)国内外的共同作者、编辑,或是杂志、刊物、报纸或商业出版物的审查者;(ii)进行基础研究的研究人员;(iii)公开会议或其他公开集会的组织者。


2、基础性科研中产生的软件


(1) 基础研究: 在基础研究期间产生或由基础研究结果产生并且打算发表的“技术”或“软件”不受EAR的约束。


(2) 如果研究对象本身是受到EAR管制的软件,该软件的披露是为了基础性研究的,则不适用本规定。


(3) 如果研究过程中发生如下事项,比如研究人员、机构或公司决定限制或保护研究结果中包含的“技术”或“软件”的公开或出版,则该软件受到EAR的管制。


3、通过学术机构或其相关的教学实验室指导发布的目录课程涉及的软件


4、专利文件中涉及的软件/技术


以下“技术”和“软件”不受EAR的管制:


(1) 已授权专利或在专利局可查到的已公布的专利申请;


(2) 源于国外的专利或专利申请在美国专利商标局提起申请;


(3) 专利申请,或对专利申请的修改、补充或分案,根据美国专利商标局规定可以在国外提出申请的;


(4) 在提交美国专利申请之前或之后六个月内将申请发送给位于国外的某人,其目的是为了获得该人的签名,因为发明时该人在美国,或该人与美国境内的人共同完成了发明。


5、对系统的描述,该描述本身不具有知识产权。


五、EAR范围内软件(一):不须办理出口许可证(NLR)


1、EAR范围内软件出口可能面临的三种路径


按照 EAR的规定,除去上述的“可以公开获得”的软件外,其他软件的出口均受EAR管制。那么涉及这些软件的出口,是否全部要办理出口许可证(Licenses)?


答案是:不一定。


按照EAR自身的规定,[2]某一物项或行为并不仅仅因为受EAR管制就必然要办理出口许可证……,而是只有当EAR的其他部分明确需要办理许可证或有其他要求时才需办理。”


在判断一个物项是否需要办理认可证时,通常主要考虑两个方面的因素:(1)该物项的出口管制分类号(ECCN,Export Control Classification Number);(2)该物项出口的目的地国家。基于这两方面因素的考量,最终可能面临下面三种路径之一:


(1) 不需要出口许可证(NLR: No License Required);


(2) 需要办理出口许可证(Export License);


(3) 根据许可证例外直接办理出口(License Exception)。


2、没有ECCN号,即归类为EAR99,一般无须办理许可证


如前文所述,在确定一个物项落入EAR管制范围后,首先要核实该物项是否对应一个专门的ECCN号码。在确认ECCN号时有两种情况:一种为有明确的管制编号,即ECCN号,即意味着在CCL(Commerce Control List,贸易管制清单)中有关于该软件的相对明确的描述,也有着具体的管制要求;第二种为没有明确的管制编号,即在CCL中找不到关于该软件的明确描述,也没有明确的管制要求。后一种软件共用一个通用的分类号:EAR99。


即,如果在对某个软件按ECCN的规定进行分类时,发现找不到相对应的ECCN号可以来对号入座,则这个软件就落入了通称EAR99的类别。如果确定为EAR99,则除非有特殊情况(比如进口的买家在禁止名单上、禁运国家、涉及武器扩散、违反法令等等,详见EAR的第4-10项禁止条款),软件可以在电子出口信息中使用NLR(No License Required: 不需要许可证)作为许可代码,直接办理出口。


3、有ECCN号,但根据Commerce Country Chart,至某些出口国无须办理许可证

    

前面讲了没有ECCN号的情形,但即使某个软件有确定的ECCN号,也并不必然要办理出口许可证。这时需要看第二个条件,即该软件拟出口的目的地国家、软件的最终用户以及最终用途等因素,所以一个有明确管制编号的软件可能事实上是可以出口到某些国家,但是不可以出口到另外一些国家的。


EAR条例中专门对出口目的地国家按出口管制的原因进行了标注,该文件叫Commerce Country Chart。在下面的附图中,对比中国和加拿大,可以看到对于中国的出口管制是比较严格的。比如某个软件触发的出口管制原因是NS1(国家安全一级),则该软件可以直接出口到加拿大,但如果要出口要中国,就需要申请办理出口许可证。


六、EAR范围内软件(二):许可证例外及TSU


上文第五部分讲到了在EAR管制范围内的软件:(1)如果没有ECCN号则在满足一些其他条件时可以直接以不需要出口许可的理由办理出口;(2)即使有ECCN号,根据出口目的地国家不同也有可能不需要办理出口许可证。那么,在以上两种条件都不满足的情况下是不是就一定要办理出口许可证呢,也不是的。


1、关于许可证例外


许可证例外是美国出口管制条例的一项专门制度,其目的是在不违反出口管制实现目标的情况下尽量减少出口商的负担,即如果满足一些特定条件,某些种类的物项可以不需要申请出口许可证而直接出口。


每种许可证例外采用一个缩写符号来代表,符号由三个英文字母组成。比如,LVS:有限价值装运;CIV:民事最终用途;APP:计算机;TSR:受控的技术和软件;TSU:不受限制的技术和软件;ENC:加密货物、软件及技术;STA:战略贸易授权,等等。


在上述的许可证例外中,TSU(不受限制的技术与软件)是与软件出口最密切相关的一种例外。


2、TSU:与软件出口最密切相关的许可证例外


如本小标题所述,TSU(不受限制的技术与软件)许可证例外是与软件出口相关的最重要的许可证例外。原因一方面是该例外专门针对技术和软件,另外,该例外不受CCL规定之限制,是一个可以独立应用的许可证例外,即一般情况下,任何软件只要满足了该例外的构成条件,则可以直接办理出口(但要作好相关的记录工作)。与之形成对比的是TSR(受限制的技术与软件),后者需要根据具体的ECCN号来确定是否构成例外。


TSU适用于操作软件、销售软件、软件升级、大众市场软件以及美国大学向其全职正式的善意员工披露源代码。满足TSU的条件即可向除了E:1组(即5个所谓支持恐怖主义的国家)之外的所有国家出口,其范围包括:


(1) 操作软件


所谓操作软件,是指为满足许可出口的设备的操作的最低限度要求的软件。在这种情况下,只要其对应的设备是合法出口的,相关的操作软件即满足TSU许可证例外的条件。


(2)软件升级


软件升级是指对于已经合法出口的软件进行错误更正,不得对原有的软件性能进行提升。并且升级软件只可以发送给已经合法出口的软件的同一收件人。  


(3)大众市场软件[3]


所谓大众市场软件,是指一般公众可以通过以下三种方式得到的软件:柜台销售、邮购、或是电话销售。如果该软件预定的使用方式是用户无须得到供应商进一步实质性的支持即可自行安装的话,则该软件满足大众市场软件的定义,从而可以向除E:1国家外的所有国家出口。


(4)大学向其善意的全职、正式员工披露源代码


该条实际上涉及的是“视为出口”。对于何为善意的全职正式员工有以下要求:


(i) 员工在受雇佣期间永久居住地位于美国境内;


(ii) 该员工不是D:5国家的公民;


(iii) 大学对该员工进行了书面告知,未经美国政府同意,其不得将向其披露的源代码向其他外国人披露,并且该项义务在员工雇佣关系终止后继续存在。


至于何为正式员工,有以下要求:


(i) 该员工永久性地且直接地受雇于该大学;或者


(ii) 该员工与大学有长期合同关系,在该大学的设施内工作;在大学的指示和管理下工作;全职为大学工作;与大学签有保密协议;如果是劳务中介派驻的员工的情况下,劳务中介除了外派员工之外在员工的工作中不起任何作用,也接触不到相关的软件。


七、与软件相关的其他许可证例外


1、TSR (Technology & Software Restricted 受限制的技术和软件)


与TSU不同,TSR的适用要根据每个具体ECCN号项下的规定来进行判断。确定TSU是否可以适用的步骤及条件如下:


(1)确定软件物项的ECCN号;


(2)在该ECCN号项下,根据出口目的地国家确定是否需要办理出口许可证;


(3)如果在前一步骤中发现需要出口许可,并且原因仅仅是NS(国家安全)在该ECCN号项下,查看有无TSR-Yes的字样。


(4)该软件出口目的地国家应该属于Country Group B;


(5)需要收货方在出口前提供书面保证。


可见,能免于TSR得到许可证例外的条件是比较严格的。条件之一是出口目的地国家属于Country Group B,而这组国家以美国的盟国和关系友好的国家为主,中国不在其中。


2、APP(计算机)


APP可以适用于软件,即在ECCN4D001管制项下的为计算机的研发、制造或使用而专门设计的软件。这一许可证例外视具体国家而不同。例如,对于中国,小于或等于16位加权浮点运算的计算机的研发、制造和使用软件是可以在APP出口许可证例外的项下直接出口的,而高性能尖端技术显然不在此列。


3、TMP(临时出口)


这类许可证例外适用于各种短期内的出口及再出口,具体表现形式有:


(1) 贸易工具:包括为调试或服务必备的软件;


(2) 装有更换零部件的工具箱;


(3) 为展览、演示而用的软件;


(4) 为需要到国外进行检查、测试、标定或修理而进行的出口或再出口等等。


4、另外还有其他与软件相关的许可证例外,如CIV、BAG、STA、RPL等等,受篇幅所限,本文不再细述。


八、关于加密软件


还有一种特殊的软件,在谈及出口管制时必须要特别提出,那就是加密软件。


美国出口管制条例中引用了前总统克林顿的话:“对加密软件的出口进行管制的原因,并不在于其理论价值或是信息方面的价值,而是在于其能够对信息进行加密的功能”。由于加密技术可以用来损害一个国家的安全、外交政策以及执法利益,所以加密软件在大多数国家的出口管制政策中都是受到特别重视和专门管制的物项,各国对加密软件的出口管制不同于对其他软件的管制,往往比后者更严厉。


EAR对于加密软件的源代码和目标代码的出口有着不同于其他软件的专门规定。[4]


1、加密软件的许可证要求


加密软件主要存在于两个ECCN号项下:5D002和5992。前者即5A002项下加密软件,除了出口到加拿大之外,全部需要办理出口许可证。


2、可公开获得的加密软件


这一规定与一般的可公开获得的软件(见本文第四部分)相对应。如果满足所有条件,则该加密软件不受EAR限制,可以直接办理出口。


但此种情况下,需要履行通知义务,向政府相关机构以电子邮件的方式告知,告知的内容包括该5D002项下的软件可以公开得到的网址、提供原代码拷贝,以及以后每次软件修改升级的信息等等。


3、 大众市场加密软件


这一规定与一般的“大众市场软件”(见本文第六部分2(3))相对应,但条件更严格。除了要满足一般“大众市场软件”的所有要求之外,对于加密软件还增加了以下要求:


(1) 用户无法轻易改变加密功能;


(2) 出口国家的当局可以要求提供软件的相关信息以对前述要求进行评估;


(3) 该软件为大范围内人群或者商业机构所需要;


(4) 该软件的价格及主要功能在交易之前已经是公开信息,不需要通过咨询供应商而获得。


满足全部条件的加密软件即成为“大众市场加密软件”,从而归入5D992项下。这样的话,该加密软件有可能不需要办理许可证而向某些国家出口,也有可能依许可证例外ENC直接办理出口。


结   语

本文主要以美国的出口管制条例为对象进行了分析和梳理,试图就软件的出口管制体系整理出一幅具有一定内在逻辑的整体图像。从条例本身纷繁复杂的内容、文件自身的不断修改更新以及内容中大量相互参引的现实来看,这样的整体图像是有用的,对于从业者的指引效果也会是明显的。


需要指出的是,出口管制是一个非常庞大的话题,细节极为繁琐,根本不是一篇几千字的文章能够说清楚的。希望读者从此文中对软件出口管制话题有一个宏观上的了解,具体操作还请与律师或其他专业人员联系询问为宜。


注释:

[1]注意:ECCN号为5D002的加密软件即使公开发表,仍受到EAR的管制,除非其目标代码软件为公共可以得到,并且相应的源代码满足742.15(b)(Control Policy: Encryption Items)的要求

[2]见EAR 734.2.(a).(3)

[3]该部分规定不得适用于5D002或是对称加密长度超过64位的加密软件。

[4]参见EAR:734.17 Export of Encryption Source Code and Object Code Software


本文首发于“知产力”微信平台


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方春晖律师,德衡律师集团高级联席合伙人、专利代理人。武汉大学工学士、对外经济贸易大学法学硕士、加州大学伯克利法学硕士。方律师擅长业务领域为知识产权和反垄断、公司业务及民商事争议解决。尤其在跨国争议解决、跨国知识产权诉讼(包括美国ITC337条款调查)方面有丰富的经验。方律师曾工作于通用电气、阿尔斯通、华能国际等世界五百强企业,深刻了解工业行业和公司治理,能有效理解客户需求并创造性地提出解决方案。


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刘良勇律师,德衡律师集团高级联席合伙人,毕业于上海师范大学(应用物理专业)和对外经济贸易大学(法律硕士专业),北京城市学院知识产权研究中心兼职教授。擅长知识产权综合保护,具有十年以上的律师执业经验和专利代理执业经验,曾为多家著名跨国公司提供知识产权服务,涉及通信电子、互联网、软件、机械加工、化工、食品饮料、医疗器械、汽车及汽车配件等多个领域。刘良勇律师在其职业生涯中参与办理了大量的知识产权侵权诉讼、确权诉讼、知识产权行政保护、知识产权申请、知识产权尽职调查以及知识产权海关保护等知识产权案件。刘良勇律师在2015年被《亚洲法律与实践》杂志评选为知识产权领域“杰出律师”,在2017年被《Legal500》杂志评选为知识产权推荐律师。


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宋献涛,德衡律师集团高级联席合伙人,具有双重背景和双重资格(工学硕士和法律硕士,律师资格和专利代理人资格),北京知识产权法研究会专利法专业委员会委员、国家知识产权局专利侵权判定咨询专家,执业十四余年为多家世界五百强企业提供专利申请、专利布局、技术许可、专利分析、专利无效、专利侵权诉讼、专利行政诉讼、专利行政维权等法律服务。对专利法理论和实务有深入研究,在中外知名媒体上发表文章七十余篇,曾多次以特邀专家身份参加北京市高级人民法院、国家知识产权局、北京市知识产权局的课题和专家意见征求会,曾受邀为国家知识产权局专利局审查员、北京大学法学院留学生授课。


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