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刘友:“借用”与“出借”许可证问题 | 走私废物罪案件解析与辩护(二)
发布日期:2019-01-25

严厉打击废物走私,维护生态环境安全是近年来海关打击走私的重点任务。据央视报道,2018年12月19日,海关总署开展“蓝天2018”第五轮打击走私集中收网行动,全国海关缉私部门一举打掉涉嫌走私犯罪团伙38个,抓获犯罪嫌疑人129名,查证固体废物、废矿渣、出口硅铁合金等涉案货物9.16万吨。


笔者从近年来所代理的走私废物案件出发,从专业律师辩护的角度,就其中几个关键的争议问题展开辨析,推出系列文章之(二),抛砖引玉,以飨读者。

一、案件简介

(一)A公司系专业的通关公司,在进口固体废物通关方面具有较高知名度。在经营中,该公司发现很多不具备《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》(以下称《许可证》)的货主有进口固体废物需求,与此同时,很多具备环保资质的固体废物加工利用企业经常不能用完其当年的《许可证》额度。于是,2015年起A公司提出,借用有《许可证》企业的名义,为无《许可证》的货主提供包税包证服务进口固体废物,至案发时共借用170多家企业的许可证,为40多家无证货主进口固体废物10多万吨。


(二)B公司系具备环保资质的大型民营固体废物加工利用企业,常年进口固体废物数万吨;甲某系中介人员,主要为进口固体废物对接《许可证》,其与该公司负责人乙某相熟。2015年8月,甲某约见乙某,提出借用B公司《许可证》,以B公司名义报关进口固体废物后,将缴纳税款的单证给B公司,用以抵扣国内税款;在此过程中,甲某向B公司收取每吨100元的“返点费”。乙某考虑到B公司《许可证》额度每年都有剩余,故答应此事;甲某拿到《许可证》后,提供给A公司使用,收取一定中介费用。


(三)2017年3月,A公司被海关立案调查,该公司相关人员、甲某相继被刑事拘留,乙某闻讯后,主动向海关说明情况并被取保候审。经查,A公司使用B公司的《许可证》,共为实际货主进口废塑料500多吨。

二、背景解析

(一)处理本案要充分考虑国家政策及案发时的行业背景,根据《固体废物进口管理办法》等法律法规规定,符合环保资质的加工利用企业申领固体废物进口许可证的数量,要参考上一年度实际进口的数量,这促使企业想尽办法尽量用完许可证额度,这也是固体废物加工利用行业长期以来“出借”许可证问题的根源之一,对固体废物加工利用民营企业经营不规范的问题,应当妥善从轻处理。


(二)在以往案例中,由于不具备环保资质而无法申领用于进口固体废物的《许可证》,借用方为借用他人许可证,通常向出借方支付一定的费用。但在本案中,A公司为赚取超额利润,“发明”了由其全程把控,既向实际货主收取通关费用,又向B公司等出借方收取每吨100元返点费的操作方式。经甲某指点,乙某才理解将进口废物后的报关、税款单证用于抵扣国内增值税的方法。本案相关的走私犯罪环节如下:



1.A公司提供包税包证服务主动寻找货主;


2.A公司相关责任人员联系甲某提供《许可证》;


3.中介人员甲某主动找乙某收集《许可证》;


4.A公司组织伪报进口货物、货物送达实际货主。

 

 


在此过程中,A公司系整个犯罪行为的发起者、全程参与者,在提供《许可证》环节中,甲某系主动发起者和关键人物,而B公司在此之前一直合法经营,在甲某主动告知乙某上述操作方式及盈利模式后,B公司及乙某才开始运作出借许可证、配合缴纳关税等。

三、辩护思路

本案系借用或冒用他人的《许可证》,向海关伪报进口固体废物,在性质上应属于“未经许可进出口国家限制进出口的货物”,根据刑法第152条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私犯罪司法解释》)第21条的规定,涉嫌走私废物罪。


犯罪嫌疑人乙某委托笔者作为其辩护人,经认真分析B公司及乙某在本案中的地位、作用及其他情节,结合当前中央和司法机关保护民营企业家,保障民营企业发展的政策精神,笔者确定了争取检察院认定“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”,最终相对不起诉的辩护思路。主要观点如下:


(一)从法律规定、主观故意、具体案情来看,乙某及B公司的行为属于法律规定的“犯罪情节轻微”,可以不起诉的情形。


首先,从司法解释明文规定来看,《走私犯罪司法解释》第21条第三款的规定,“租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的”,按照刑法第152条规定走私废物罪的定罪处罚。可见,立法者用明文规定的方式,首要打击的是没有合法的环保资质、却“租用、借用或使用”他人许可证进口固体废物的行为,而对具备合法环保资质的加工利用企业出借许可证行为,并没有明确列举为刑法打击的对象,只是根据刑法的一般理论,对出借许可证行为以“帮助犯”加以惩罚。因此,从司法角度来看,对有环保资质加工利用企业违法行为的处理,要明显轻于无合法环保资质、无许可证而使用他人许可证的行为,这也符合走私废物罪所保护的法益,即海关监管秩序和保护生态环境。


其次,从主观故意方面看,乙某虽然知道出借《许可证》是一种违法行为,但其出借的主要目的是通过固体废物进口单证来抵扣税款,为公司赚取利润。虽然乙某的行为,客观上确实起到了帮助A公司、实际货主通关的作用,但其协助走私、积极追求走私结果的犯罪故意并不明显。


再次,从具体案情来看,在全案中,B公司一直处于被动地位,在经中间人甲某主动联系后,才与通关乃至整个犯罪过程的主导者A公司发生关系,且乙某及其公司作为《许可证》的出借方,并不知道实际的借用方即货主是谁。因此,乙某及B公司始终处于被动地位,在整个走私犯罪中居于最末端地位,乙某在共同犯罪中起到极为次要的辅助作用,依法应认定为“犯罪情节轻微”。


最后,尽管B公司涉嫌走私固体废物500余吨,但在整个犯罪过程中,该公司的行为仅为出借许可证,并未参与货物的进口和对接实际货主; 而且,据统计,案发期间B公司自营进口固体废物多达数万吨,其出借的许可证所载数量仅占其合法进口量的千分之一,在B公司的整体经营中占比微乎其微。


(二)乙某作为B司的负责人,主动投案,并如实供述整个犯罪事实,依法应认定乙某自首、B公司构成单位自首。


乙某作为单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首,以上在侦查机关提交的《起诉意见书》中也得到确认。根据《刑法》第六十七条的规定,对自首的犯罪嫌疑人乙某,可以从轻或减轻处罚;犯罪情节较轻,可以免除处罚。


(三)在本案的走私犯罪链条中,乙某及其公司非犯意发起者,仅起到次要、辅助作用,应当认定乙某在共同犯罪中系从犯。


通常情况下,《许可证》的借用方与出借方往往直接进行交易,双方密切配合实施走私行为。但在全案的走私犯罪行为中,B公司一直处于被动地位,在经中间人甲某主动联系后,才与通关乃至整个犯罪过程的主导者A公司发生关系,且乙某及两公司作为《许可证》的出借方,并不知道实际的借用方即货主是谁。因此,B公司在整个走私犯罪中始终处于被动地位,乙某在共同犯罪中的协助行为所起到的是次要、辅助作用,根据《刑法》第二十七条的规定,应当认定乙某系从犯,对其从轻、减轻处罚或免除处罚。


(四)乙某为具备环保资质的大型实体生产型民营企业负责人,对B公司及本人从轻处理,是贯彻中央关于保护民营企业、民营企业家政策,最高检“宽严相济”司法政策的具体体现。


B公司系具备合法环保资质的废塑料回收加工利用企业,具有相当规模的实体生产经营能力。案发期间,B公司缴纳税款多达数亿,累计解决当地数千人的就业,对海关关税征收、地方经济发展和社会稳定均作出重大贡献。此外,B公司为民营企业科技发展和扶贫等公益事业均作出很大贡献,获得多项社会荣誉。


2018年11月14日,中央政法委员会召开全体会议,主要议题是学习贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神,会议强调,各级政法机关要把依法保障和服务民营企业健康发展作为重要政治任务,其中特意强调“妥善处理涉及民营企业的历史问题。对民营企业因经营不规范引发的问题,要依法妥善公正处理”。


2017年1月,最高人民检察院发布的《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》(详见附件3)提出,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,依法不起诉。严格依法把握起诉条件,从经济安全、公共利益、市场秩序等方面准确认定社会危害性,综合考虑政策调整、经营不善、市场风险等市场主体意志以外的因素,对符合不起诉条件的,依法适用不起诉。


2018年11月15日,《最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》(详见附件4)明确办理涉民营企业案件时,经审查认定案件构成犯罪,但犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,可以作出不起诉决定,防止“入罪即诉”“一诉了之”。


因此,综合考虑B公司既往的社会贡献和未来存续发展的需要,根据乙某主动投案自首、系共同犯罪中的从犯、主观故意不明显,社会危害较轻的实际情况,从“挽救失足者”出发,应当依法认定乙某及其公司犯罪情节轻微,对其作出不起诉决定既符合现行法律规定,又符合当前中央和最高检保障民营企业权益、促进非公有制企业发展的政策初心。


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刘友律师,德衡律师集团合伙人,曾就职于海关总署,负责海关贸易管制执行、许可证件监管规则制定与协调,参与多部涉及海关的立法起草、审核工作;


刘友律师面向全国,提供国际贸易纠纷、走私犯罪辩护、海关(出入境检验检疫)事务专项法律顾问等方面的商事综合法律服务。


从业以来,服务的客户涵盖进口汽车、皮革、纺织、食品、固体废物等诸多行业,形成了诉讼与非诉讼相结合的法律服务体系。


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