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姚约茜、文露:国际合规监管| 谁才是FCPA的真正主角?
发布日期:2019-01-04



2018年12月7日,美国证券交易委员会(U.S. Securities and Exchange Commission, SEC)首席会计师和美国公众公司会计监督委员会(Public Company Accounting Oversight Board,PCAOB)主席,就中概股的审计跨境问题监管发表了联合声明(https://www.sec.gov/news/public-statement/statement-vital-role-audit-quality-and-regulatory-access-audit-and-other),认为“关于对在中国有重大业务的美国上市公司的当前信息获取存在挑战”。




其后2018年12月10日,SEC又发布声明提醒外国发行人——会计造假不仅会构成证券欺诈行为,同时还可能违反《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act, FCPA)。而事实上,美国上市公司,特别是中概股公司的会计违规问题已经引起了FCPA监管层的高度重视,2019年新年伊始前的最后一起中国相关的FCPA案件—“中冠农业会计欺诈事件”更是充分验证了FCPA对于“中国问题”的特殊“情结”。



2018年最新中国案例解读—中冠农业会计欺诈


中冠农业(NYSE:GRO)是一家典型的中概股企业,其创立于2005年,总部位于香港九龙,是一家全球性的农业公司。中冠农业集团公司以基因诱变和转基因等技术为手段,通过物种改进和物种纯化,开发现代农业所涉及到的动物物种、植物物种和农作物物种。2007年11月8日,中冠农业集团公司在纽约证券交易所正式挂牌交易,交易代码为"GRO",其成为中国首家赴美上市的农业科技公司,其IPO发行价为16.5美元。




2018年12月13日,SEC指控中冠农业在中国大陆进行的与关联公司的交易中未能正确评估收益和损失,从而构成证券欺诈。SEC还指控中冠农业违反《反海外腐败法》的账簿、记录和内部控制的规定,因此对中冠农业处以300万美元的罚款。此外,SEC还对中冠农业董事长赖先生处以40万美元的罚款,并禁止他在五年内担任任何一家上市公司的董事或高级管理人员。虽然该不合规交易完全发生在中国,但SEC仍然对中冠农业拥有管辖权。原因很简单——该公司是以美国存托凭证("ADR")方式在美国证券市场进行交易的中国公司。




中冠农业采取掩饰手段其实是一个老式的会计欺诈,以掩盖损失,虚增收入,以此提高公司的股价。中冠农业将其旗下的中国全资子公司Taiyuan Primalights III Modernized Agriculture Development Co., Ltd.(以下简称"Primalights")的股权出售给Primalights的董事长。作为回报,Primalights董事长将其持有的中冠农业流通股转让给了中冠农业。作为交易的一部分,Primalights还把山西省9个地块的土地使用权转让给了中冠农业。然而,Primalights的原土地使用权存在重大法律瑕疵,这反过来又严重影响了中冠农业对该土地的利用。


当初Primalights是从山西当地的村集体处租借该土地的,但是当它把使用权转让给中冠农业时,没有得到原出租人(即所有者)的同意。此外,还存在部分租约没有向地方政府登记,部分租约超过了中国法律规定的租约期限等问题。由于交易存在许多法律漏洞,中冠农业的外部律师得出结论,即从Primalights转让给中冠农业的土地使用权既不合法也不有效。因此,中冠农业对这些土地的利用,以及从中获得收益的能力都将受到严重限制。


中冠农业在计算原始资产剥离的价值时,没有如实披露,忽略了普遍公认的会计原则(GAAP)。首先,公认会计原则要求中冠农业在财务报表中记载山西土地的价值记录时应当考虑其对于山西土地的使用和从中获利的能力都是严重受限的。


然而,中冠农业没有这么做,甚至将这些土地的价值在财务报表中夸大。此外,在对从Primalights董事长处获得的股票进行会计计量时,根据公认会计原则的规定,中冠农业应该考虑其美国存托股票的市场价值。但是中冠农业认为这些股票的价值更高。因此它忽略公认会计原则,掩盖了Primalights资产剥离中超过1700万美元的损失,这一举动粉饰了公司的资产负债表,并抬高了纽交所股价。因此,SEC指控中冠农业犯有证券欺诈罪。


SEC还指控中冠农业没有遵守FCPA会计条款的相关规定。它重点指出,中冠农业有关原始人交易的账目是虚假的,具有误导性,因此违反了FCPA的账目和记录规定。而且,所有事件都表明,中冠农业未能设计和维持“足以提供合理保证的内部会计控制制度”,即没有做到记录必要交易,并根据公认会计原则编制财务报表。


FCPA会计条款


FCPA,作为目前规制美国企业及相关个人合规管理的最重要法律,最为大众所知的是其“反贿赂条款(Anti-Bribery Provisions)”,即“禁止向美国以外的政府官员提供任何有价物品,以不正当地获得商业优势或商业机会”。相比之下,FCPA的另一重要组成部分,“内控会计条款(Accounting Control Provisions) ”,似乎不太为人熟悉,甚至有人直言此只是FCPA的一个补充及辅助,只是一个小“配角”。但这种观点绝对是对FCPA最为严重的误读。




会计条款组成内容


FCPA的会计条款由账簿和记录("books and records")条款及内部控制("internal control")条款两个重要部分组成。FCPA的会计条款是对1934年证券交易法(Securities Exchange Act)的修订,对原本已受证券交易法约束的个人和实体增加了有关记录和会计的披露要求,由SEC执法。




账簿与记录条款("Books and Records Provision"),要求“凡是被该法案管辖的公司必须准确地记录和保存账簿与记录,以合理的详细程度,准确且公正地反映该公司的交易以及资产处置”。


内控条款("Internal Control Provision"),要求“公司应当有良好的内部会计控制机制,能够合理保证:


(1)公司交易得到管理层的授权;


(2)公司交易如实记录,财务报告符合普遍接受的会计准则;


(3)公司财产的处理需得到管理层的授权;


(4)每隔一段合理的时间把资产的账目记录与资产现状核对,并对任何差异采取适当的行动。”


会计条款适用对象


与反贿赂条款不同,会计条款是典型的“属人主义管辖”,因此仅适用于美国证券法下所有的证券发行人。




1.证券发行人(ISSUER):


即在美国全国性证券交易所上市的公司,或者有股票在美国场外交易市场交易("Over-the-Counter-Market"),且被要求向SEC提交报告的公司。许多外国公司的股票以“美国存托凭证”的方式在美国证券交易所交易,或者在美国市场上发行债券,这使得它们都符合“发行人”的定义,并成为会计条款的管辖对象(包括300多家中国背景的公司)。


根据美国证券法律的规定,在美国上市的企业注册地必须在美国,注册地不在美国的企业,只能采取存托凭证的方式进入美国资本市场。多数中概股公司,如百度、阿里、京东、网易、新东方、携程网等,注册地不在美国,都是通过发行ADR的方式在美国上市,而非直接发行普通股。从股票流动性来看,ADR与普通股并无明显差异。




目前,全球市场上共计有来自67个国家的1652只已经上市的存托凭证。截至2017年底,合计1.05万亿美元的资金投入到了美国存托凭证市场,这是美国存托凭证的投资市场首次突破万亿美元大关。




2.  证券发行人相关主体(ASSOCIATES)


若证券发行人在本国或外国公司中拥有50%以上(不含本数)的投票权,则其有义务确保其子公司遵守FCPA会计条款,否则证券发行人将对子公司违反FCPA的会计行为承担法律责任。


若证券发行人在本国或外国公司中拥有50%及以下的投票权,且证券发行人(母公司)在合理程度内善意地运用其影响力令其子公司遵守FCPA会计条款的要求,则该证券发行人(母公司)不需要对子公司违反FCPA的会计行为承担法律责任。


会计条款执行机关




会计条款项下的主要执行机关是美国证券交易委员会,SEC拥有对证券发行人及其管理人员、董事、职员、代理人、股东违反会计条款的民事执法权,但其并没有刑事执法权,DOJ拥有刑事执法权。



同时,它们均有权决定是否启动FCPA调查,处以何种处罚,是否起诉或控告,是否进入交易程序或裁决程序。


会计条款项下的义务


证券发行人设立并保存账簿、记录和账目。这些账簿、记录和账目必须以合理的细节("in reasonable detail")准确且公正地("accurately and fairly")反映发行人的交易及对资产的处置。




同时,FCPA还要求发行人建立内部会计控制制度,同时完善董事会角色、建立内部审计制度,以确保任何交易活动能获得了有效授权并准确记录下来。


违反会计条款的法律责任


违反会计条款的刑事处罚:公司或其他商业组织将被处以最多2500万美元的罚金,个人将被处以500万美元以下的罚金及/或20年以下的徒刑。


违反会计条款的民事处罚:公司和个人将被处以因违法所获金钱收益或特定美金限额("specified dollar limitation")中较高数额的罚款。特定美金限额根据违法程度的不同设定,其中对个人的额度为7,500美元至150,000美元,对公司或其他商业组织的额度为75,000美元至725,000美元。




值得注意的是:当SEC追究会计条款的民事责任时,不要求执法对象有违法的“主观故意”,例如只要存在虚假的账簿和记录即可构成违法,是一种典型的严格责任。但当DOJ追究会计条款的刑事责任时,必须要证明“主观故意”,即故意回避或故意不实施内部会计控制体系或故意伪造任何账簿、记录或账目。


谁才是FCPA真正主角?


很多人会认为FCPA等用于反贿赂条款,认为反贿赂才是FCPA的核心所在。但实际上恰恰相反,FCPA的真正主角是会计条款,会计条款才是让全世界跨国企业谈虎色变的真正原因。只有懂了会计条款,才算真正懂了FCPA。


以美国证券交易委员会(SEC)近年的FCPA执法为例:SEC从2011年到2018年11月,一共完成了94个FCPA案件的执法。其中几乎每一个案件的执法对象都被指控违反了FCPA的会计条款,但只有不到一半的案件的执法对象被同时指控违反了反贿赂条款。换句话说,在超过一半的FCPA执法案件中(47),SEC仅仅提出了违反会计条款的指控,而没有提出违反反贿赂条款的指控。




2018年截至11月30日,SEC共计13个FCPA执法案件,有9个属于此类情形;


2017年SEC共计8个案件,有6个是这类情形;

2016年SEC共计27个案件,有20个这类情形;

2015年SEC共计9个案件,有5个是这类情形;

2014年SEC共计7个案件,有3个是这类情形;

2013年SEC共计8个案件,有3个是这类情形;

2012年SEC共计8个案件,有4个是这类情形;

2011年SEC共计13个案件,有8个这类情形。


通过以上权威数据,不难看出如果离开了会计条款,SEC八年来超过一半的FCPA执法案件都失去了法律依据。而即使没有了为大众所熟知的反贿赂条款,不存在腐败问题,SEC这八年来所有的案件也仍然能灵活运用FCPA这把达摩克里斯之剑,因此可以说会计条款才是让FCPA所向披靡的真正原因。




合规提示:


我们必须强调:赴美上市的中国企业不要仅停留下传统的反贿赂条款审查上,应该认真评估能触发FCPA的每一个事件及要素,特别是加强其会计条款的审查,建立一个无懈可击的企业财务内控制度。行贿行为是一个现象,最直接的表现为不正当的支付行为,再进一步推论就是实际支出(Actual Expense)与账簿记录(Account Book)不相符,因此,最终行贿行为反映出来的还是财务内控问题。




开展持续性的合规培训。对公司内部的高管、部门员工(采购部、销售部、财务部等)以及公司外部的代理商、经销商或商业合作伙伴进行定期的合规培训,来确保公司自上而下以及相关联方都能遵守并落实合规方案。


事前的风险评估。事前合规管理往往是企业最为忽视的环节,特别是中国企业,在面对FCPA的突袭式调查,中国企业往往表现出的是想方设法去逃避甚至故意掩过饰非,但结果往往也是物极必反,FCPA面对中国企业更加虎视眈眈,“中国问题”已经箭在弦上(可参考本公众号2018年12月11日已发布文章“海外合规——中国企业国际化的必经之路”)。而直到巨额罚款甚至刑事处罚落到自己身上的这一刻,企业开始深刻反思—事前合规上的各种漏洞。而一个全面的风险评估既有公司内部的风险评估也包括外部的。其中,内部的风险评估包括员工反商业贿赂的意识程度以及内部审计意识;外部的风险评估则包括基于东道国以及基于所处行业等的腐败风险。只有在对风险进行全面识别后才能对症下药,针对不同的风险敞口制定针对性的合规对策。


制定合规政策及程序。企业反腐合规的最高境界是员工能将合规意识融入到意识形态中并最终转化为自发行为。而实现此目标最根本的途径是企业的合规政策以及程序。在企业内部建立有效的合规程序,用程序去激励合规或者惩戒违规,最终转化到公司日常运营的各个环节。


总之,对于无论是在中国的跨国企业还是赴美上市的中国企业,面对日益严峻的国际监管风暴,不能仅仅局限于事后的尽职调查以及风险弥补,更关键的是针对FCPA制定完善的合规制度(会计记录的完整性、真实性及透明性),提高反腐风险意识并有针对性进行合规培训。


最后引入一个FCPA的十大经典案例之一,Morgan Stanley 的员工Garth Peterson曾因行贿某中国官员而被判以刑事处罚,但Morgan Stanley 却被免以起诉,其虽然引起了各界的轩然大波,但是SEC和DOJ在做出不予起诉的裁决同时均给出了一个足以令众人缄口的理由:大摩自身的合规制度及财务内控管理找不到任何问题,缺乏触犯FCPA条款的任何法律依据。




References:

http://www.fcpablog.com/

http://fcpaprofessor.com/

http://fcpa.stanford.edu/

https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml



我们将于2019年3月份与Steinman & Rodgers LLP举办赴美上市企业FCPA论坛,尽情期待

注:图片来源于网络


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姚约茜,德衡律师集团高级合伙人,北京德和衡(上海)律师事务所执行主任,跨国投资部主任,上海百名涉外律师人才,独立董事。姚约茜律师毕业于上海交通大学,并取得法学学士、国际法硕士学位,毕业后,姚律师赴美国纽约大学法学院继续深造,获得LLM学位。姚律师同时具有中国律师执业资格和美国纽约州律师执业资格。姚律师曾供职于美国世达国际律师事务所北京代表处、美国贝克麦坚时国际律师事务所北京代表处。姚律师擅长的领域是跨境并购,外商直接投资,私募股权和风险投资,资本市场,区块链合规,国际合规监管等的相关法律事务。


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文露,北京德和衡(上海)律师事务所跨国投资部律师,曾保送复旦大学法学院,并获得多家海外知名院校JD offer 。文律师在加入德和衡上海分所之前,曾就职于国内某大型PE投资集团,在战略投资部(BD)&投研部(IRD)&投资部(IBD)均有过工作经验,拥有较为扎实的投行项目能力及投研分析能力。后提拔进入某TMT领域生物医药上市公司的IBD部门担任投资经理,从事上市公司相关的投融资、兼并收购及产业基金等工作,熟悉上市公司的投融资交易、资本市场交易、证券投资性基金及PE募投管退全流程。文律师也曾拥有国内大型律所国际投资部(IVD)、全球500强Consulting Co.Ltd.相关经验。文律师擅长的领域是跨境投资争议解决(PE/VC/CM)&跨境投融资交易(PE/VC/CM)&国际商事仲裁(投资类)。


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