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姚约茜、文露:新一轮美国出口管制改革 | 美国商务部发布针对14类新兴技术的出口管制框架征询意见
发布日期:2018-11-27



看点

01

美国历史上最严苛的新兴技术出口管制

2018年11月19日(US TIME),美国商务部工业安全署(Department of Commerce, Bureau of Industry and Security, BIS),出台了一份针对关键技术和相关产品的出口管制框架(Advanced Notice of Proposed Rulemaking, ANPRM),同时将开始对这些新兴技术的出口管制面向公众征询意见。征询期为一个月,自2018年11月19日(US TIME)至2018年12月19日(US TIME)。




ANPRM只是征求意见稿,美国商务部希望向公众寻求识别对美国国家安全至关重要的新兴技术的标准的评论。美国商务部指出,“公众的评论意见将有助于商业和其他机构识别和评估新兴技术,确定是否存在对美国国家安全具有重要意义的特定新兴技术,以便通过更新出口管制清单实施有效控制,避免对美国在科学、技术、工程和制造领域的领导地位造成负面影响”。因此,我们认为,出口管制清单的修订取决于本ANPRM,而AMPRM一旦颁布,将成为美国《出口管理条例》的重要细则组成内容,新兴与基础技术的管制通过以出口管理清单的形式实现监管的全面化。


看点

02

ANPRM提及的14类“新兴及基础技术”

美国政府认为,技术的出口管制是保护美国敏感技术的重要方式。ANPRM称,对美国军民两用和较为不敏感的军品出口要进行监管,主要甄别涉及国家安全和高新技术的出口。而ANPRM提及的AI、芯片、机器人、量子计算、脑机接口,生物技术等都是当今世界上最前沿且最蓬勃发展的科技,其中任何一个技术的单点突破带来整个全球的一次革命。




看点

03

ANPRM将实质化影响“出口管制清单”

虽然目前ANPRM仍处于征求意见阶段,但一旦出台,将对出口管制清单的重新更新带来实质性影响。


美国出口管理清单主要包括美国商务管制清单(Commerce Control List, CCL)、美国军火清单(USML)以及核管理委员会控制(NRCC)三方面。涉及到中国企业及个人的出口管制的军民两用产品及技术,均规定在该商务管制清单中。凡是在管制清单上拥有出口管制分类编码(Export Control Classification Number, ECCN),且未得到豁免的商品出口均受出口管制。一旦确认了一种新兴或基础技术,法案EAA就会授权商务部对该技术的出口、再出口或国内转让建立管制,包括临时管制。



看点

04

“实体出口管制清单 ENTITY LIST ”下的中国企业

实体清单主要是针对被施加额外出口许可要求的外国人黑名单,对象为外国实体企业机构,由BIS联合美国国务院、国防部、能源部等组成最终用户审查委员会(ERC)具体负责。《出口管理条例》SECTION 177规定了BIS有权通过制定和公布名单的方式来警示出口商,此类名单包括实体清单、拒绝人员名单以及红旗指标等。其中,实体名单于1997年2月由商务部首次发表,以此明确告知出口商,在未得到许可证的情况下,不得帮助实体清单下的任何企业或机构获取本条例管辖的任何五项物项,同时,有关许可证的申请必须按照《出口管理条例》SECTION 174 部分规定的审查标准接受审查,且向此类实体出口或再出口有关物项不适用任何许可例外的规定。


受实体清单的影响,很多中国企业的正常经济活动被迫中断,其中就包括著名的中兴通讯及福建晋华。2018年8月1日,BIS就宣布增加44家中国企业列入该清单,其中8个为实体企业,36个为附属机构,同时中包括了多家研究所。同年10月29日,美国将福建省晋华集成电路有限公司列为管制实体清单。




看点

05

从ANPRM 透射美国最核心的技术出口管理法律体系

本次美国商务部声称,该框架出炉,其根据是2018年美国国会通过的《出口管制改革法案》(Export Control Reform Act,ECRA),而ECRA是美国技术出口管理法律体系中的重要组成部分之一。


实际上,美国技术出口管制的主要法律依据包括:1)出口管制法(ECA)2)出口管理法(EAA),出口管理条例(EAR)。其中ECA颁布于1949年,主要针对军用产品的出口问题,EAA颁布于1969年,ECA正式失效。后EAA在1979年得到修订,1969年版本EAA正式失效。1979年的EAA对于技术出口管制有着至关重要的意义,标志着美国出口管制从禁运战略物资为主正式转向限制高新技术转让为主。《出口管理条例》(EAR)颁布于2013年4月16日,该条例是1979年EAA的实施细则,该条例作为美国出口管理法及办理出口许可证手续的指南,这个条例涵盖了美国所有出口管制的办法规定。因此,ANPRM是将《出口管制改革法案》的细化而《出口管制改革法案》(ECRA)是《出口管理条例》为其提供的永久性法定权力,因此可以说目前美国出口管理制度的主要上位法为《出口管理法》(EAA)(1979),其具有总纲性法律文件的意义



看点

06

从ANPRM 透射美国政府机构对技术出口的全面管制

为防止敏感技术及相关产品的出口,美国形成了一个庞大的技术管理体系。这个体系涉及到美国各部委,其主要包括美国国务院,商务部,国土安全局,其在技术出口管理中扮演着不同的作用。




1.美国国务院(DOS)



DOS针对的技术管制以大规模杀伤性武器及导弹系统等为主,必须强化美国的国防战略目标。


2.美国商务部

(US Department of Commerce,

简称”DOC“)


DOC是美国技术出口管理的主要机构,具有极大的出口管理权,其有权制定技术出口管理的具体规章制度、审查及发放出口许可证以及对违反出口管理的行为实施行政处罚。DOC经总统授权,制定了《出口管理条例》。其次,商务部负责颁发出口许可证,只要是技术相关的出口,都必须获得该许可证,否则违法,出口技术行为一旦被认为属于违法行为,商务部出口管理局(Export Administration Bureau)调查若属实会对违规主体追究行政违规责任。对中国中兴通讯[1]以及福建晋华[2]的禁令均来自于美国商务部。


[1] 2016年3月,美国商务部对中兴通讯实施出口限制措施,7月15日,中兴公告称,BIS(美国商务部工业与安全局)已终止2018年4月15日拒绝令并将中兴通讯从《禁止出口人员清单》中移除,上述事项自拒绝令解除令发布之日起生效。


[2] 10月29日,美国商务部公布了一项新的决议,宣布将对福建晋华集成电路有限公司实施禁售,10月30日起正式生效。据编者了解,本次决议的具体内容为:美国商务部将限制任何美国企业向福建晋华出品任何产品,并将其列入禁售清单。


美国商务部下属产业与安全局(BIS)是一个许可、监管与执法的十分重要的部门,其部门职责是促进美国国家安全、外交政策和经济目标,确保有效的出口控制及遵守条约制度。《出口管理条例》(EAR)就是由部门负责管理与实施,从而实现调节技术出口与再出口。


3.美国出口行政管理局

(Export Administration Bureau)


美国出口行政管理局主要负责向技术出口商提供出口行政管理信息。


4.美国国土安全部(DOHS)、

财政部(DOT)、

国防部(DOD)等


DOHS与DOT与DOD所针对的技术均是关于国家安全及外部政策方面的,都是为了防止大规模杀伤性武器的交易商以及恐怖分子、国际毒贩等给国家造成的威胁。




美国为加强出口管理体系的执行力,明确了以上各权力机构的管理权限,使之在此基础上更好的协调,从而加强对技术出口的管理。



看点

07

列入ANPRM之后的法律风险提示

❖ 一旦被列入出口管制清单,无论出口所属国所属地,出口、再出口或转运该技术前,均必须经过美国工业与安全局BIS的许可。


❖ 一旦BIS进行审查,对列入出口管制清单的申请采取的推定否认(presumption of denial)的审查标准即首先应当推定不授予许可,除非申请人有足够的证据足以推翻该不许可推定。


❖ 同时,美国境外的所有企业所生产的货物,如包含进口来自美国的14类技术且占比超过一定比例,从美国境内出口前同样必须经过BIS的许可。


美国对中国及对全球高技术产品出口占比


❖ 我们进一步提醒,因为美国对新兴基础技术出口管制的日趋严苛,包括中国在内的发展中国家,在与美国进行并购交易中成本将大为增加,任何一笔交易如涉及到14类技术将无一例外关于每笔交易中涉及的交易内容、交易主体及交易影响等BIS都将进行全方位审核,交易风险也将极大增加。




References:

[1] Sec. 1758. Requirements to Identify and Control the Export of Emerging and Foundational Technologies of ECRA

[2] Addition of Certian Entities;and Modification of Entry on the Entity List from  Federal Register 

[3] Additional of Fujian Jinhua Integrated Circuit Company , Ltd(Jinhua ) to the Entity List from Federal Register 

[4] Attorney General Jeff Sessions Launches Crackdown on Chinese IP Theft-Cites indictment of alleged RAM tech thieves as vanguard from Multichannel 

[5] Dual-useexport controls[EB/OL]. 

[6] 数据来源:BIS,中信建投证券研究发展部




实习生史鹏飞、陈茜对此文亦有贡献


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姚约茜,德衡律师集团高级合伙人,北京德和衡(上海)律师事务所联席执行主任,跨国投资部主任,上海百名涉外律师人才,独立董事。姚约茜律师毕业于上海交通大学,并取得法学学士、国际法硕士学位,毕业后,姚律师赴美国纽约大学法学院继续深造,获得LLM学位。姚律师同时具有中国律师执业资格和美国纽约州律师执业资格。姚律师曾供职于美国世达国际律师事务所北京代表处、美国贝克麦坚时国际律师事务所北京代表处。姚律师擅长的领域是兼并收购,外商直接投资,私募股权和风险投资,资本市场和区块链相关法律事务。


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邮箱:yaoyuexi@deheng.com


文露,北京德和衡(上海)律师事务所跨国投资部律师,曾保送复旦大学法学院,并获得多家海外知名院校JD offer 。文律师在加入德和衡上海分所之前,曾就职于国内某大型PE投资集团,在战略投资部(BD)&投研部(IRD)&投资部(IBD)均有过工作经验,拥有较为扎实的投行项目能力及投研分析能力。后提拔进入某TMT领域生物医药上市公司的IBD部门担任投资经理,从事上市公司相关的投融资、兼并收购及产业基金等工作,熟悉上市公司的投融资交易、资本市场交易、证券投资性基金及PE募投管退全流程。文律师也曾拥有国内大型律所国际投资部(IVD)、全球500强Consulting Co.Ltd.相关经验。文律师擅长的领域是跨境投资争议解决(PE/VC/CM)&跨境投融资交易(PE/VC/CM)&国际商事仲裁(投资类)。


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