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张磊:澳大利亚(FIRB)外国投资审批制度详解
发布日期:2018-10-23


一、中国和澳大利亚经贸关系概述


目前,我国是澳大利亚第一大货物贸易伙伴,第一大进口来源地和第一大出口目的地。澳大利亚是我国海外投资仅次于香港的第二大目的地。[1]


2015年6月17日,中澳正式签署《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》。2015年12月20日协定正式生效。中澳自贸协定降低了双边贸易和投资往来的门槛,为两国经贸关系未来的发展确立了更加开放、便利和规范的制度安排。


二、澳大利亚(FIRB)外商投资审批详解


(一)澳大利亚(FIRB)外资审批的法律框架


总体上来说,澳大利亚政府鼓励外商在澳大利亚境内进行投资,对外国投资者来澳大利亚投资保持欢迎的态度。


《1975年外商并购法》(Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975)是澳大利亚在外商投资领域的主要法律文件[2]。《1975年外商并购法》授权澳大利亚财政部长(the Treasurer)对外商投资活动进行审批,由外商投资审核委员会(Foreign Investment Review Board,“FIRB”)负责向财政部长提供外商投资审批的建议,由财政部秘书处和澳大利亚税务局(ATO)提供支持。实践中,FIRB负责与外国投资者就外商投资审批过程中的相关事项进行沟通,受理并审查外国投资提交的审批申请文件,并就具体交易中是否会澳大利亚的国家利益产生影响提供咨询意见。FIRB向财政部长提交的咨询意见并非公开信息,对于财政部长而言也不具有约束力。


在个别案例中,也曾经发生过FIRB咨询意见未被财政部长认可的情况。 


(二)私人投资者与政府投资者的不同审批门槛


澳大利亚对外商投资进行审查时区别对待外国私人投资者和外国政府投资者,适用不同的审批门槛。总体而言,对外国政府投资者而言,设定了较低审批门槛。


1. 私人外国投资者的审批门槛


澳大利亚针对私人外国投资者的审批门槛是:


(1)拟收购澳大利亚实体的权益至少20%,且


(2)该部分权益价值在2.61亿澳元以上。


达到审批的门槛的交易应当提交FIRB审批。


中国以及智利、日本、韩国、新西兰、新加坡和美国与澳大利亚签署了自由贸易协定,根据协定规定,来自于上述国家的私人投资者审批门槛为11.34亿澳元。


但如交易涉及敏感行业(Sensitive business),即使是投资者来自于与澳大利亚签署了自由协定的国家,上述审批门槛仍为2.61亿澳元。


敏感行业的范围包括媒体、电信、运输、国防和军事相关行业、铀矿和钚矿提取、原子能设施的运营以及关键基础设施等行业。


需要说明的是上述审批的门槛并不是一个固定的数值,该数值将根据CPI的变动每年进行调整。本文中的审批门槛数值由FIRB于2018年1月1日发布。[3]


此外,在农业、不动产、土地、媒体和特定租赁行业存在一些不同的规定,需要遵守不同的门槛和标准。如投资这些行业需要另行查明相应的审批门槛。


2. 外国政府投资者的审批门槛


外国政府投资者是指满足下列条件之一的外国政府或独立政府实体、公司、信托受托人、或有限合伙的普通合伙人:


(1)单个外国政府或独立政府实体持有至少20%股权或实质利益(substantial interests of at least 20 percent);或者


(2)多个外国/地区的政府或独立政府实体持有至少40%的股权或实质利益。


外国政府投资者收购澳大利亚实体的直接利益(通常指收购10%及以上股份,或有能力参与、影响或控制等情形),或是在澳大利亚新设公司或收购澳大利亚土地时,无论数额大小,都必须事先获得外商投资审批。


(三)外商投资审批过程中的审查标准


澳大利亚在对达到上述审批门槛的外商投资进行审批时主要是考虑该交易是否符合澳大利亚的“国家利益”(national interest),遗憾的是澳大利亚相关法律并未对 “国家利益”给出明确定义。《1975年外商并购法》授权财政部长在个案审查过程中决定某项投资是否有违澳大利亚国家利益。


财政部2018年1月1日修订的澳大利亚《外商投资政策》(Foreign Investment Policy)[4]对审批过程中“国家利益”主要考量因素提供的指导性意见如下:


(1)国家安全。潜在投资项目对于澳大利亚对本国战略和安全利益保护能力的影响。


(2)市场竞争。潜在投资项目对于澳大利亚产业及行业所有权多元化的影响,尤其是该投资是否会使投资者在澳大利亚国内获得特定商品或服务生产和市场定价的控制权。政府还可能考虑潜在投资对有关全球产业构成的影响,特别是在集中可能导致市场竞争扭曲的情况下。潜在投资在多大程度上可能使得投资者控制产品或服务的全球供应也是特别关注之处。


澳大利亚竞争与消费者委员会(Australian Competition and Consumer Commission,“ACCC”)也将会在澳大利亚竞争法政策的框架下,对潜在投资项目进行审查,ACCC的审查独立于澳大利亚外商投资的法律框架。如果一项交易向FIRB提交了申报,当该交易涉及市场竞争考量时,FIRB会联系ACCC商讨该交易。通常来说,FIRB不会在ACCC批准前先行批准。投资者向FIRB和ACCC的申报应统筹进行。


(3)澳大利亚政府的其他政策。潜在投资项目对于澳大利亚税收收入的影响等。澳大利亚政府还会考虑其他现行有效的政策目标,如环境保护影响等。


(4)对于经济和社会的影响。潜在投资项目对于澳大利亚经济整体影响,包括收购后的重组计划、收购项目的资金来源的性质、收购后澳大利亚本地因素在企业中的参与度以及员工、借款人和其他利益相关方的利益等。投资者将在多大程度上发展该项目并确保澳大利亚人民获得公平回报。 


(5)投资者的特质。投资者的日常商业运作是否透明,是否受到透明和充分的监管和监督,以及投资者自身公司治理情况。投资者是否遵守澳大利亚的法律,包括遵守澳大利亚法律的精神(spirit)和信函(letter),以及善意遵守政府施加的任何条件。


在农业和土地相关的投资中,需要考虑该行业特定的因素。


此外,针对外国政府投资者,澳大利亚政府在审批时还会考虑如下的额外因素,包括: 


(1)潜在投资项目是一笔商业性质的投资,还是有着更高层面的政治上和战略上的目的,是否将对澳大利亚的国家利益有潜在影响。 


(2)投资者的公司治理结构是否会导致外国政府直接或间接控制(包括通过资金安排)被投资企业。 


(3)投资者的运营是否与其政府保持相对独立,投资者是否是独立的商业实体。 


(4)投资者是否是一个部分私有化的主体,其私有部分的性质、比例及组成,对于私有股东行使股东权利是否存在限制。


(5)潜在投资项目规模、重要性及存在哪些潜在影响。

(四)外商投资审批程序


达到上述澳大利亚外商投资审批门槛的交易必须在交易之前事先提交审批,或者在协议中将外商投资审批作为先决条件。


澳大利亚外商投资审批是收费的,根据交易是不动产交易或者其他商业交易有所不同,FIRB网站上提供审批收费的测算程序[5],只有在FIRB收到全部审批费用后才会正式开始审批程序。


外国投资者向FIRB提交的审批申请有法定格式和内容要求。在相关申请没有指定格式和内容要求的情况下,申请应以信函的方式提交,提供所需要的信息。


财政部长法定的审批时限为30天,并且应在决定作出后10天内通知申请人。30天的审批期限由向FIRB正式提交申请并完成全部审批费用支付之日起计算。必要时审批期限再延长最多90天。


FIRB审批的有效期通常为12个月。如果一交易在审批后12个月仍未交割,则该项目需要重新报批。


(五)违反外商投资审批程序的法律后果


如果属于审批范围内并购交易未经审批就实施交易,包括未进行申报,在批准之前交割或者拒不遵守审批机关附加的审批条件,则可能会产生相应的法律后果,包括有刑事处罚或者民事处罚。


刑事处罚方面,针对个人上限为15.75万澳元或者3年监禁,针对公司上限可达78.75万澳元。民事处罚方面针对个人的最高可达5.25万澳元,针对公司最高可达26.25万澳元。


三、结语


如考虑在澳大利亚进行投资,除了应当考虑上述外商投资审批以外,还可能涉及反垄断审批。针对特定行业中可能还存在行业监管部门的批准。


实践中,尽管投资者也可以直接与审批机构的沟通,但澳大利亚的审批机构更习惯于与专门从事审批的律师事务所直接沟通,尤其是确定交易需要进行审批之后的具体审批流程处理过程中。


因此,建议在澳大利亚进行投资的投资者聘请具有丰富经验的法律顾问提供审批相关的法律服务。


注释:

[1] 商务部,《中国中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定解读》http://fta.mofcom.gov.cn/article/chinaaustralia/chinaaustralianews/201506/22176_1.html。

[2] 1975年外商并购法的原文可在如下网址获得:http://www.comlaw.gov.au/Series/C2004A01402

[3] http://www.firb.gov.au/

[4] http://firb.gov.au/resources/policy-documents/

[5] http://firb.gov.au/applications/estimator/


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张磊,北京德和衡律师事务所高级顾问,高级经济师,拥有中国律师职业资格。在跨国投资并购与融资、跨国基础设施项目、跨国能源项目、境外工程和施工领域、招投标与采购等领域具有丰富经验。曾在电力、烟草和基础设施类等大型国有企业工作,实施了数十项电力、能源、基础设施、矿产和房地产等类型项目的投资、并购和融资等事项。此外,也非常熟悉跨国基础设施和境外工程等相关的法律工作。


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