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潘克三:《上市公司治理准则》修订新意解读
发布日期:2018-10-15

2018年9月30日中国证监会新修订的《上市公司治理准则》(中国证券监督管理委员会公告〔2018〕29号)发布并实施。


修订前的《上市公司治理准则》(证监发〔2002〕1号)发布于2002年1月7日。其先于我国2005年《公司法》修订,当时《公司法》对控股股东规制的相关规定尚未出台,而2002年的《上市公司治理准则》第19条即明确规定了控股股东对上市公司以及其他股东负有诚信义务,这是我国第一次将控股股东负有诚信义务以明文规定的方式确立下来。[1]所以,当2002年《上市公司治理准则》(以下简称“修订前《准则》”)告别舞台时,仍不免对其追忆。


2018年《上市公司治理准则》(以下简称“修订后《准则》”)又给我们带来何种新鲜感受?试梳理解读如下:


一、逻辑与体系


修订后的《准则》共十章、98条,具体章目包括总则、股东与股东大会、董事与董事会、监事与监事会、高级管理人员与公司激励约束机制、控股股东及其关联方与上市公司、机构投资者及其他相关机构、利益相关者、环境保护与社会责任、信息披露与透明度。这一篇章结构的安排,体现了对于公司治理认识的新的高度。


按照当代公司治理研究的观点,公司治理研究的重点,不应仅限于股东和董事及经理层的代理问题——传统的公司治理所关注的核心问题,还应更多地关注多数股东(控股股东)与少数股东之间的利益冲突和代理问题。[2]因为,随着经济发展,即使是在大型上市公司中普遍都有控制的股东,多数股东控制产生的主要问题在于公司只为了大股东的利益而运作,产生控股权滥用,加之公司并购活动日趋活跃,控股权溢价交易形成市场,少数股东被控股股东压迫、排挤、牺牲的各种可能性增加,由此,解决少数股东对抗多数股东的问题就具有了广泛性。甚至有研究认为,现代公司治理的逻辑起点发生了转变,从股东与经理层的代理问题转变到小股东和控股股东之间的利益冲突,核心在于如何应对控股股东的剥夺。[3]


梳理修订后《准则》的篇章,可以清楚地看到,修订后《准则》充分契合了上述现代公司治理的“两对关系”,前七章的排列即按解决股东对抗董事及经理层的代理问题,以及解决多数股东与少数股东之间的利益冲突和代理问题展开。


不仅如此,修订后的《准则》还专门设置了“利益相关者、环境保护与社会责任”一章。这一章的独立成篇,实质引入了公司社会责任的新理念,把确认和尊重其他利益相关者纳入到上市公司的治理。进而实现了将尊重其他利益相关者利益、承担社会责任视为公司治理的应有之意,作为公司治理的目标之一。[4]


因此,修订后《准则》的篇章结构,体现了公司治理的全面崭新成果,无疑将会对提高上市公司治理水平起到极大促进作用。


二、独立董事制度


相比修订前的《准则》,修订后《准则》将独立董事的规定由原3条增加为4条,表述上也作了更准确、更到位的修改,体现出对独立董事制度在公司治理中的地位和作用的肯认和重视。


我国上市公司的独立董事制度相当于为上市公司的董事会引入不受上市公司及其主要股东影响的外部独立成员。这在比较法上,是解决多数股东与少数股东之间的利益冲突和代理问题的一项法律策略。[5]修订后《准则》体现了坚持独立董事制度的坚定性,同时,对独立董事履职和作用有所加强。


首先,修订后的《准则》强调,独立董事享有董事的一般职权(第36条),并应当依法履行董事义务(第37条)。这种表述,特别是“享有董事的一般职权”或类似的表述在修订前的《准则》中是没有出现的。须认识,根据修订后的《准则》,独立董事首先是上市公司的董事,必须根据公司法和公司章程对于董事的职责的规定履职尽责。对此,尤其需要澄清一种误解。虽然独立董事具有监督董事会成员的行为,确定公司的管理思想和目标,维护股东利益,确保赋予董事会的权利没有被误用或滥用的职能,但这并不应看作是与监事职能存在交叉重叠。如果认识到独立董事首先是董事,显然其为“决策层成员”,与监事的“纪检监察身份”完全是两回事。不难发现,修订后的《准则》对于监事职责的描述也作了完善,突出了其对“合法合规性”守门职责, 并且还新规定“上市公司可以依照公司章程的规定设立外部监事”(第45条第2款),这也将独立董事制度映衬得更为清晰。


其次,修订后的《准则》还重申,独立董事依照法律法规和公司章程,针对相关事项享有特别职权(第36条)。该等特别职权,主要与防止控股股东权利滥用,保护少数股东利益相关。在目前上市公司实务中,主要包括对重大关联交易事项的事先认可权;聘用或解聘会计师事务所的提议权,及对公司聘用或解聘会计师事务所的事先认可权;召开临时股东大会的提议权;在股东大会召开前公开向股东征集投票权等。修订后的《准则》把独立董事的董事一般职权与特别职权并列强调,将有助于更好地发挥独立董事的作用。还值得注意的是,回应各方关切,修订后的《准则》第37条第2款明确规定,“上市公司股东间或者董事间发生冲突、对公司经营管理造成重大影响的,独立董事应当主动履行职责,维护上市公司整体利益。”这也对独立董事提出了新的要求。


第三,修订后的《准则》明确,独立董事应当按年度向股东大会报告工作。(第37条第1款)这一“向股东大会报告工作”的表述,也在“三会”规则层面,增强了独立董事的地位、作用和责任。


三、实际控制人的诚信义务


如本文开篇所述,修订前的《准则》第一次将控股股东负有诚信义务以明文规定的方式确立下来。而其实,实际控制人就是股东结构垂直维度最后层次上的最终股东,[6]其本与控股股东为一个阵营,并且控股股东由实际控制人所最终控制,因此,实际控制人理所应当对公司以及其他股东负有同样的诚信义务。但是,由于修订前的《准则》发布时,尚没有实际控制人的概念,所以实际控制人没有出现。本次修订后的《准则》第63条规定,“控股股东、实际控制人对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东对其所控股的上市公司应当依法行使股东权利,履行股东义务。控股股东、实际控制人不得利用其控制权损害上市公司及其他股东的合法权益,不得利用对上市公司的控制地位谋取非法利益。” 从而,对于之前的缺憾进行了补正。


借助修订后《准则》的前述补正,并联系修订后《准则》“第六章控股股东及其关联方与上市公司”的专章规定,很有必要对控股股东及其实际控制人诚信义务加深理解。


比较法上,所说控股股东或多数股东,其泛指持股占优势从而拥有公司支配权的股东,与少数股东相对[7],理解上应包括我国公司法所讲的控股股东及实际控制人。依据传统公司法理论,不论股东大小,都有别于公司董事,他们不必对公司和其他股东以及债权人负有义务。然而,随着控股权被滥用愈演愈烈的现实以及对控制权私人利益的深入研究,开始遭受质疑。[8]20世纪初,美国的司法实践率先确立了控股股东的诚信义务(Fiduciary Duties of the Controlling Shareholder)。在1919年Southern Pacific Co.v.Bogert 一案中,法官明确指出,控股股东实质上是少数股东利益的受托人,掌握着控制公司经营的实力。根据公司法和衡平法的原则,当控股股东行使其控制的权力时,无论其利用方法如何,诚信义务即应产生,就好像公司董事和公司高层管理人员一样。[9]在英美公司法的发展历程中,20世纪40年代后,董事对公司的信义义务逐渐扩展到控股股东身上。[10]大陆法系以德国为代表,在早期的立法及司法实践中均不承认控股股东的诚信义务。但在20世纪70年代之后,基于控股股东滥用控制权损害公司利益现象愈益严重,最高法院开始转变态度,认同了控股股东对公司的“忠实义务”。[11]现今,人们在结果上承认应该在一般性的诚实信用基本原则之外承认存在具有不同功能的诚信义务。[12]由此,对控股股东的诚信义务要求,已经成为英美法系和大陆法系国家的共识。[13]


透过英美法系和大陆法系关于控股股东义务的历史与逻辑进路,对于控股股东的诚信义务,首先应该认识,其反映的是多数股东与少数股东的基本关系问题,是现代公司治理的一个重要方面。这已在前文所述,不再展开。


其次,还须认识,控股股东的诚信义务并非是泛泛的一般性义务,其有一定的有限适用域。这是因为按照公司制度所固有的资本多数决原则、表决权自由行使原则和有限责任原则等的制度框架,并不能抽象出控股股东对于少数股东的一般性注意义务。普通法原本就不认为控制股东对非控制股东负有信义义务,为了给少数股东提供必要保护,普通法只能通过突破规则的“特殊事实”寻找其出发点。英国1985年公司法第459条授予了股东针对公司损害股东权利的“不公平损害”(unfairly prejudicial)行为提起诉讼的权利[14],在制定法上尝试填补了规则空白。依据该制定法,法院被赋予了极其广泛的审查权,尽管如此,法院还需小心翼翼地界定在“不公平损害”这个标题下对控制人决策进行审查的清楚的基础。至今,少数股东对抗多数股东的策略没有一个是充分发展的,也似乎没有产生代替他们的可替代的策略。[15]同样,德国学者也认为,对于控股股东的诚信义务,在总体上,需要克制和谨慎,以防止侵害到股份法上严格职权划分和组织结构。[16]因此,比较法上,虽然承认控股股东对少数股东的诚信义务,但不是作为一般性的义务,而是通过类型化方法,谨慎分析界定其界限。打个极端的比喻,少数股东不能以控股股东违反诚信义务为由,申请撤销或宣布股东大会决议无效。目前,控股股东与被控股的公司进行交易或将其股份卖掉,是其应负诚信义务的最无可争议的情形。[17]在该等交易中,如果控制权交易者存在向“劫掠者”出售股份、买卖公司职位和侵占公司商业机会的情况,就将承担违反诚信义务的侵权责任。[18]此外,母公司与控股子公司或少数控股子公司之间的交易也已经是一个热门诉讼领域。在此类案件中,少数股东坚称,母公司和董事会应当对其负有相同的忠诚义务。[19]


第三,基于控股股东诚信义务被理解是董事负有的诚信义务向控股股东身上的扩展,所以其内容也包含注意义务和忠诚义务两个方面。其中,注意义务是一种积极义务,其要求控股股东在进行应负义务的相应行为时,不仅要考虑自身的利益,还需要顾及少数股东的利益,例如当出售其控股权时,如果出售当时的周边情形引起一个普通谨慎人的怀疑,买方可能会作出对公司或者其他股东不利的行为,则控股股东必须克制不出售,或者对买方做合理的调查。[20]而忠诚义务,则要求控股股东在负有义务场合,以诚实决定的最有可能为了公司和少数股东利益的方式行为。根据美国法学会建议,当控股股东与公司交易时,如果交易对公司公平或者在充分披露的基础上经过无利害关系股东的同意,就不违反忠诚义务。[21]应当说明的是,前述对控股股东诚信义务内容的认识,尚基于委托/代理理论。须认识,控股股东与少数股东的关系远比委托/代理的关系性质复杂。现实生活中,人们对控股权的追求本身就是一个待解之迷。按照学者提出的“特质愿景”假说,控股人选择掌握控制权,是因为其预计信息不对称或观点差异会导致中小投资者做出阻碍其追求“特质愿景”的决策。 所以,用大量出资取得追逐梦想的“话语权”,而少数股东则以“保持沉默”换取控制人的双方协议。在理想状态下,公司法应该保护少数股东按比例分享公司“蛋糕”的权利,同时保护控制人追求实现做大公司“蛋糕”这一“特质愿景”的自由。[22] 不难想见,控股股东诚信义务还应具有独自的张力。


透过以上控股股东及实际控制人的诚信义务的比较法观察,就不难理解,随着控制股东及实际控制人的诚信义务的确立,针对控股股东及实际控制人行为的规范将与侵权责任规则更好溶合,从而更有力度。


回到修订后《准则》第六章的专章规定,我们还可以看出修订后《准则》,对于控制股东及实际控制人的诚信义务规范,还明晰了一些新的具体规定,并回应热点,增加了新的具体内容:


首先,开列了不得滥用控制权的“负面清单”。包括不得利用其控制权损害上市公司及其他股东的合法权益,不得利用对上市公司的控制地位谋取非法利益(第63条);不得对股东大会人事选举结果和董事会人事聘任决议设置批准程序(第64条);不得违反法律法规和公司章程干预上市公司的正常决策程序,损害上市公司及其他股东的合法权益(第65条);不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项(第66条)。这从消极方面设定了控股股东及实际控制人不得违反的注意义务和忠实义务的红线。


其次,增加控制股东及实际控制人保障上市公司稳定经营的义务。(第67条)避免以炒作为目的,肆意进行控制权交易,或以没有真实“特质愿景”的私募基金作为“临时实控人”,置上市公司稳定经营和少数股东利益于不顾空转行为等。这实质是滥用控制权的一种新型表现,回应了社会关切。


第三,保留独立性和关联交易的相关规定。(修订后《准则》第二节和第三节)这是针对国情,禁止控股股东及实际控制人与上市公司同业竞争,占用上市公司资产和资源,以及消除不正当的关联交易的规定。不论过去、现在还是将来,都将是控股股东及实际控制人的行为禁区。


相信针对上市公司控股股东及实际控制人行为的规范,一定会在其注意义务和忠实义务的高度,提高到新的水平。


注释:

[1]朱大明;《控股股东法律规制的路径与法理》,清华大学出版社2018年版,第80页。

[2]参见郭峰主编:《中国资本市场若干重大法律问题研究》,法律出版社2008年版,第177页;[英]保罗·戴维斯:《英国公司法精要》,樊云慧译,法律出版社2007年版,第229-232页。

[3] 前引郭峰主编:《中国资本市场若干重大法律问题研究》,第177页。

[4] 参见王保树:“公司社会责任对公司法理论的影响”,载《法学研究》,2010年第3期,第90页。

[5] 参见前引[英]保罗·戴维斯:《英国公司法精要》,第262页。

[6] 根据《公司法》第二百一十六条第(三)项,实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。其本意指的就是穿透间接持股的最后控制人。在目前实务上,该最后控制人要一直追溯到自然人或国有资产投资主体或上市公司(如果该上市公司股权分散,没有控股股东再可追溯)。

[7] 参见前述郭峰主编:《中国资本市场若干重大法律问题研究》,第192页。

[8] 曾洋:“控制权溢价收益归属问题研究”,载《证券法苑》(2017)第二十二卷,第296页。

[9] 前引郭峰主编:《中国资本市场若干重大法律问题研究》,第229页。

[10] 前引曾洋:“控制权溢价收益归属问题研究”,第296页。

[11] 前引郭峰主编:《中国资本市场若干重大法律问题研究》,第230页。

[12] [德]格茨·怀克/克里斯蒂娜·温德比西勒:《德国公司法》,殷盛译,法律出版社2010年版,第578页。

[13] 前引郭峰主编:《中国资本市场若干重大法律问题研究》,第230页。

[14] 在英国,1947年之前,股东针对公司控制人的压制行为(oppression)唯一的保护是公正和公平的清算。1947年,作为公司法修订委员会建议的结果,议会引入了1947年公司法第9条,但该条款项下的救济的司法门槛较高。直到《1985年公司法》第459条对压制行为的救济扩大了范围,将把“不公平损害”(unfairly prejudicial)行为也纳入进来。该条规定,公司的股东可以向法院提起诉讼,要求法院发布任何它认为适当的命令,如果公司事务的执行正在或已经不公正地损害公司全体股东或部分股东(至少包括他自己)的利益,或者公司的任何现实的或拟进行的行为、不行为已经或将造成不公平损害。目前,《1985年公司法》第459条已由《2006年公司法》第994条所取代。该条对英国公司法的影响被认为:首先在股东救济方面,该条绕开了Foss V Harbottle原则带来的许多困境,规定了更加宽泛的救济途径,使利益受到侵犯的股东特别是小股东能够直接诉讼。其次,该条在股东与小股东之间设定了一种非信托的义务关系,如果大股东违反该义务,小股东可以依据该条申请保护。最后,从法院的角度来说,该条扩大了法院受理案件的范围,但是法院同时也要注意小股东滥用诉讼侵犯大股东利益。参见葛伟军译注:《英国2006年公司法(第3版)》,法律出版社2017年版第826页译注。

[15] 前引 [英]保罗·戴维斯:《英国公司法精要》,第270页。

[16] 前引[德]格茨·怀克/克里斯蒂娜·温德比西勒:《德国公司法》,第578页。

[17] 参见朱锦清:《公司法学》(下),清华大学出版社2017年版,第174页。

[18] 参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年第2版,第539-543页。

[19] (美)斯蒂芬·贝恩布里奇:《美国并购法第三版》,李晓新译,法律出版社2018年版,第149页。

[20] 参见前引朱锦清 《公司法学》(下),第212页。

[21] 前引朱锦清 《公司法学》(下),第175页。

[22] [美]佐哈·戈申,阿瑟夫·哈姆达尼 “公司控制权与特质愿景”,林少伟、许瀛彪译,载《证券法苑》(2017),第二十一卷,第127页。

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潘克三,北京德和衡律师事务所联席合伙人。主修民商法学。具有商业银行和投资银行的工作经验,对于银行、信托、基金、上市业务有较深理解。目前主要从事IPO等资本市场业务、公司法律顾问业务和民商事诉讼业务。


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