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赵飞:加班法律风险管理——加班争议的处理
发布日期:2018-09-13

作者按语

以劳动报酬为核心的争议在劳动争议案件中占有较大比重,其中尤以加班和加班工资引发的争议为重中之重。实践中,对“加班”认识的模糊,导致一方面部分用人单位因陷于劳动纠纷而焦头烂额,另一方面部分劳动者对“加班工资”等权益茫然不知……然而,面对纷繁复杂的加班法律关系以及浩如烟海的劳动法律规范体系,即便是专业的法律工作者,也偶尔略显迟疑,无所适从。


《加班法律风险管理》系列文章是在梳理劳动法相关法律法规、司法解释、裁判观点、批复以及各类实施办法的基础上,分类总结汇编而成,包括加班的认定、加班时间的认定、加班工资的认定以及加班争议的处理共四篇,以期为劳动者、用人单位以及法律工作者提供借鉴和指导。

往期回顾:

❖ 加班法律风险管理——加班的认定

❖ 加班法律风险管理——加班时间的认定

 加班法律风险管理——加班工资的计算

加班争议的处理


01 劳动者对加班工资提出异议,是否存在期限?

存在,该异议期为合理期限,一般应当在劳动者知道或应当知道3个月(合同法解释规定为3个月的异议期)或相对稍长的时间内提出。


法条链接


江苏苏州中院、苏州市劳动争议仲裁委员会《劳动争议研讨会纪要(一)》


工资单记载加班时数和加班工资工资数额,或者工资单未记载加班时数,但根据单列加班工资数额,可以推算出加班数的,劳动者在合理的期间内未提出异议的,视为用人单位支付了加班工资。对加班工资的异议期有约定或者规章制度中有规定的,从其约定或者规定。


广东广州中院《关于劳动争议案件的参考意见》


第6条双方当事人约定加班工资基数的,按照约定处理;劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的,按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数;


劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的,可按实发工资中标准(基本)工资作为加班工资的计算基数,其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内,且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。


劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的,如双方当事人对此长期未提出异议,可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数,但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。


02 主张加班工资的仲裁时效是多长时间?从何时开始起算?


(1)时效为一年,适用中断;


(2)劳动关系存续的,以用人单位书面拒付日开始起算,否则从主张之日开始起算;


(3)劳动关系解除或终止的,除劳动者能证明确定的解除或终止后的确定日期为起算日外,应以解除或终止日起算。


法条链接


《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》》(2007年12月29日)


第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。


浙江省高院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(2009年4月16日)


第十三条 劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的,其申请仲裁的时效期间为二年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算;但劳动关系终止的,其申请仲裁的时效期间为一年,从劳动关系终止之日起计算。


最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)(法释[2006]6号)


第一条 人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:


(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。


(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。


(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。


第二条 拖欠工资争议,劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续,用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的,人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外


03 谁来承担加班的举证责任?电子考勤记录是否可以直接作为加班依据?


(1)劳动者承担简单举证责任,用人单位承担主要举证责任;

(2)电子考勤记录不能单独证实加班。


法条链接


最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)(法释〔2010〕12号)


第九条 劳动者主张加班工资的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。


广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见(2009年)


第九条 在加班工资劳动争议中,用人单位提供的电子考勤记录虽未经劳动者签名确认且劳动者否认的,人民法院可以结合其它证据和具体案件情况,酌情确认该证据的证明效力。


04 加班工资计算错误是否构成拖欠劳动报酬而形成劳动者的劳动合同解除权?


不构成,不得以此要求解除劳动合同而支付经济补偿金


法条链接


南京市中级人民法院南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见(宁中法[2009]213号)


第九条用人单位已支付一定的加班工资,仅在加班工资的计算基数等方面双方存在争议的,劳动者仅以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的,一般不予支持。


04 劳动关系解除或终止后加班工资是否支付的证明方式?


不构成,不得以此要求解除劳动合同而支付经济补偿金


法条链接


南京市中级人民法院南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见(宁中法[2009]213号)


第九条用人单位已支付一定的加班工资,仅在加班工资的计算基数等方面双方存在争议的,劳动者仅以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的,一般不予支持。


05 劳动关系解除或终止后加班工资是否支付的证明方式?


(1)劳动报酬清单;

(2)离职清单;

(3)合同;

(4)承诺。


06 法定节假日加班通过补休不支付加班工资是否有效?


不能,法定节假日加班就是300%的加班工资,无其他选择性法律规定。


法条链接



《工资支付暂行规定》(1994年12月6日)


第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:


(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;


(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;


(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。


劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知劳部发〔1995〕226号


二、关于加班加点的工资支付问题


1.《规定》第十三条第(一)、(二)、(三)款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资,是根据加班加点的多少,以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬,即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的,均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资;安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。


《中华人民共和国劳动法》


第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:


(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;


(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;


(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。


劳动部关于职工工作时间有关问题的复函(劳部发(1997)271号)


四、休息日或法定休假日加班,用人单位可否不支付加班工资而给予补休?补休的标准如何确定?


依据《劳动法》第四十四条规定,休息日安排劳动者加班工作的,应首先安排补休,不能补休时,则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的,应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬,一般不安排补休。


07 劳资双方直接约定适用综合计算工时制或者不定时工时制是否有效?


法律强制性规定,未批准无效


法条链接



《中华人民共和国劳动法》


第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。


第三十七条 对实行计件工作的劳动者,用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。


第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。


第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。


国务院关于职工工作时间的规定(1995年3月25日)


第五条 因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的,按照国家有关规定,可以实行其他工作和休息办法。


劳动部关于职工工作时间有关问题的复函(劳部发(1997)271号)


第一条 根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定,我国目前实行劳动者每日工作8小时,每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度,应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外,根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号)的规定办理审批手续。


第五条 经批准实行综合计算工时工作制的用人单位,在计算周期内若日(或周)的平均工作时间没超过法定标准工作时间,但某一具体日(或周)的实际工作时间工作超过8小时(或40小时),‘超过’部分是否视为加点(或加班)且受《劳动法》第四十一条的限制?


依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定,综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说,在综合计算周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时),但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬,其中法定休假日安排劳动者工作的,按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且,延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。


江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》的通知(苏高法审委[2011]14号)


第八条高级管理人员与用人单位发生加班工资争议,用人单位虽未办理不定时工作制审批手续,但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点,依据标准工时制计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的,可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制,对其请求支付加班工资的主张不予支持。


江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)


第二十四条劳动者与用人单位因加班工资发生争议,用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制,但用人单位未依法履行审批手续的,仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时进行计算,或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的,可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。


北京市工资支付规定(北京市人民政府令第200号)


第十四条用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的,应当按照下列标准支付劳动者加班工资:


(一)在日标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资;


(二)在休息日工作的,应当安排其同等时间的补休,不能安排补休的,按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资;


(三)在法定休假日工作的,应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。


第十七条 用人单位经批准实行不定时工作制度的,不适用本规定第十四条的规定。


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作者简介:

赵飞律师,北京德和衡(太原)律师事务所合伙人。赵飞律师擅长领域为公司法律风险管理与民商事诉讼。赵飞律师担任多家企业常年法律顾问,在公司法律制度建立与实施、机构设立和职权划分,产权结构调整,合同起草、审查、尽职调查、履行监管,企业人员招聘、入职与管理,商业秘密管理,劳动争议等方面提供优质的法律服务等。1997年执业至今,代理了大量诉讼案件,如某公司投资河南科技公司发生的两亿余元案件、某煤矿股权并购纠纷、农夫山泉股份有限公司多起劳动纠纷、柳州汽车公司产品质量纠纷、山西建工集团建筑施工合同纠纷等,具备丰富的办案经验。


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