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宝马男砍人反被杀案:是不是防卫?有没有过当?
发布日期:2018-09-03

一、案情简介

8月27日晚,江苏省昆山市震川路发生一起宝马司机持刀追砍自行车车主反被砍身亡的事件,引发社会广泛关注。

8月28日,网上流传出一段监控视频,视频显示,8月27日晚上9点36分左右,一辆宝马车越线非机动车道的过程中,遇上一骑着自行车的骑车人,双方发生纠纷。最开始,宝马车后座下来一男一女,黑衣女子将自行车推到路边,疑似在拉架。约一分钟,白衣男子准备上车,这时,宝马车的驾驶座下来一名灰衣男子冲向了骑车人。监控视频中,隐隐约约可以看见灰衣男子双臂都有纹身。




灰衣男子下车后,速度极快地冲了过去,对骑车人拳打脚踢,骑车人被迫防守。其间,宝马车上又下来一名女子,与白衣男子拉架。双方纠缠了约50秒,灰衣纹身男子返回宝马车,突然拿出一把长刀,再次冲向骑车人。




只见灰衣男子手持砍刀,对着骑车人的身体就砍了过去,骑车人敏捷地防卫着。期间,灰衣男子的刀不慎脱手,二人急忙去抢。在抢刀过程中,刀落骑车人之手,抢到刀的骑车人,随即刺了灰衣男子两刀,并将灰衣男子推翻在地。




宝马男,摔倒又爬起来,连忙要跑回自己的车里,不知道是去拿武器,还是想要跑。但是电动车男子一顿追砍,随后男子的朋友报警,警察来到了现场,将现场控制了起来,并迅速将两名伤者送医救治。宝马男抢救无效死亡,骑车人暂无生命危险。




28日18时许,昆山市公安局发布通报称,宝马车内一男子与骑电动车男子因交通问题发生口角,继而升级为持刀伤害,致使一人死亡。


8月28日傍晚,昆山市人民检察院发布通报称,该院已经提前介入“8.27”街头砍人案。目前,该案正在进一步侦查中,犯罪嫌疑人已被控制。




二、法律焦点


骑车人持刀反击的行为是否构成正当防卫?


三、理念层面:如何正确认识正当防卫?

我们该如何理解和对待正当防卫,是私刑之邪恶还是反击之正义?是免责行为还是权利行为?


德国刑法学者格耶尔就一贯主张,防卫行为本身是恶的,防卫行为之所以不受处罚,是因为攻击之恶与反击之恶相互抵消。我国也有学者认为不应在主流媒体上对正当防卫进行大力提倡,因为防卫权本质上仍是一种私刑权。


而启蒙思想家则认为,防卫权乃是天赋人权,是人类生来的权利。启蒙思想家卢梭认为,法律赋予的正当防卫权乃是人的天然自卫权之恢复,这种权利是人在国家社会形成以前就有的。 同是启蒙思想家的孟德斯鸠则进一步指出:“在自卫的时候,我有杀人的权利,因为我的生命对于我来说,犹如攻击我的人的生命对他来说一样”。 我国也有学者认为,正当防卫行为虽然外观上符合犯罪的构成要件,但是其实质上并不具有社会危害性,是与不法侵害作斗争的正义行为。我国最高人民法院相关负责人也发声呼吁,要正确把握正当防卫制度的立法精神,要将正当防卫当做公民的一项基本权利来对待,正当防卫行为不仅不具有社会危害性,反而是对社会有益的行为。


防卫行为往往是通过对不法侵害实施暴力反击来实现的,必然具有侵害的外观。但我们看问题,不能只看表面现象,而应该透过现象看本质,表象背后的本质才决定着事物的性质。本文认为,正当防卫的本质属性在于防卫行为的正义性,这是我们必须把握的基本立场。具体而言,可以从以下三个方面来理解正当防卫:


一是,正当防卫是法律赋予公民的一项基本权利。所谓权利,就是国家通过法律规定,对人们可以做出某一行为的许可和保障。我国不仅刑法规定了正当防卫权,宪法也规定了公民的人身、财产等合法权利不受非法侵犯。当公民遭受正在进行的不法侵害时,有权行使法律赋予的正当防卫权,进行反击以制止不法侵害。


二是,正当防卫针对的是不法侵害,是以“正对不正”,而“正”不需要向“不正”让步。正当防卫的冲突,是“法与不法的冲突”,是“正义对非正义的反击”,具有正义性,是正当、合法的行为,并非一般意义上的“以暴制暴”。正当防卫并不具有私刑之恶,而应该是反击之正义。


三是,正当防卫是公民与违法犯罪行为作斗争的积极手段。我国刑法中的正当防卫不同于紧急避险,不需要迫不得已的情况下才能实施,即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下,仍然有权选择实施正当防卫。不能因为公民有条件躲避而没有躲避,积极行使正当防卫权,却将其认定为不具有防卫性质或者是防卫过当。

四、技术层面:如何具体认定正当防卫?


正当防卫的司法认定,主要是围绕着两个焦点问题展开:一是,是不是防卫行为?二是,防卫行为有没有过当?


(一)是不是防卫?


根据刑法第20条,防卫行为是指,当存在正在进行的不法侵害时,行为人采取的制止不法侵害的行为。行为是否具有防卫性质的认定至关重要,这是个关键的分水岭。如果行为不属于防卫行为,那么很可能就是故意杀人或者故意伤害致人死亡,对应的就是十年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑。如果行为属于防卫行为,即使防卫过当,也会减轻或免除处罚,一般就是十年以下,判了三五年甚至缓刑、免予刑事处罚都是有可能的;如果没有过当,那就是正当防卫,不构成犯罪,不负刑事责任。


在防卫性质的判断上,本文的基本观点是本案骑车人持刀反击的行为具有防卫性质,不属于互殴,也不属于事后防卫。


1、本案不属于互殴


之所以要论证本案不属于互殴,是有原因的。


第一,根据监控视频,双方因行车问题发生口角,进而前期互相推搡、后期持刀互砍,单从表象来看,确实具有互相打斗的外观,可能被认定为互殴。


第二,昆山市检察院8月28日晚发布通报称,已经提前介入“8·27”街头砍人案,犯罪嫌疑人已经被控制,案件正在进一步侦查。这里已经出现了“8·27”案、犯罪嫌疑人、被控制等表述,这说明,该案已经被警方定性为刑事案件并立案,且检察院基本认可这种定性并提前介入侦查。而且检察院的初步调查结论是:犯罪嫌疑人于某和被害人刘某因交通问题发生口角,继而升级为持刀伤害,致使被害人死亡。


根据我国现行法律及司法实践,只要认定为互殴,就否定了防卫的可能,互殴无防卫。


首先,司法实践中确实存在“只要双方存在打斗就认定为互殴”的误区。司法实务中,互殴的认定范围过宽,而防卫的认定过窄。大量的具有防卫性质甚至构成正当防卫的案件,被当做互殴来处理,完全混淆了互殴和防卫的界限。在根本没有查清事情发生的来龙去脉、前因后果的情况下,仅根据双方都存在打斗的外观,就判定双方是互殴,这是完全错误的,是对错不分。


其次,防卫与斗殴在性质上是截然相反的。防卫权是公民的一项基本权利,在面临无端的不法侵害时,公民进行防卫是行使法律赋予防卫权的行为,是以正对不正。而斗殴的双方则事先具有斗殴的合意,双方都有故意伤害对方的意图,当然也都容忍对方对自己的加害,斗殴的双方是不正对不正的关系。法律禁止私相斗殴,斗殴的双方都是违法的,达到一定严重程度甚至是犯罪行为。


再次,虽然斗殴与防卫都具有互相打斗的外观,但是不同的是二者打斗的起因不同。斗殴的起因是双方合意,而防卫的起因是因为公民无端遭受不法侵害。互殴的场合,双方对互相打斗都有过错。而在防卫的场合,防卫人突然遭受无端的不法侵害,其没有任何过错,其奋起反击,是行使防卫权的正当行为。


最后,具体到本案,本文认为不属于互殴。因为基于已有的案情信息,案件的起因非常明确:宝马男一错再错,欺人太甚,骑车人一忍再忍,被迫反击。具体而言,一是,宝马男驾驶机动车违规驶入非机动车道,与正常行驶的骑车人发生擦碰,才导致纠纷。宝马男交通违章在先,存在明显过错。二是,发生纠纷后,宝马男冲出驾驶室,不仅没有道歉,而且气焰嚣张,直接冲着骑车人一顿拳打脚踢,骑车人连连防守。宝马男拳打脚踢的行为,已经属于不法侵害。三是,宝马男得寸进尺,突然返回驾驶室,拿出一把长刀,持刀砍向骑车人。宝马男持刀砍人,骑车人生命安全受到威胁,不法侵害瞬间升级为暴力行凶。本案,戏剧性的一幕是,宝马男在砍人的过程中,长刀不慎脱手,被骑车人抢先拾得,于是发生了后面宝马男被刺及被砍的情况。从事实而言,双方确实存在打斗,尤其是后面刀战部分,先是宝马男持刀追砍骑车人,后是骑车人追砍宝马男。但一方面,这个事实是不全面的,只是部分事实,没有完整地反映整个事件,比如案件的起因、暴力的升级等。不能仅依据部分截取的事实来对案件进行定性。另一方面,我们不能只看事实,更要分清是非。不能把案件事实直接当做法律评价,要在事实认定基础之上,进行规范评价、实质判断。


2、本案不属于事后防卫


本案中,有观点认为,当宝马男长刀不慎脱手,骑车人抢先拾得时,不法侵害已经结束,此时,骑车人持刀追砍宝马男,有事后报复嫌疑,属于事后防卫。本文难以赞同此种观点,理由如下:


第一,根据我国刑法20条关于正当防卫条款的规定,只要是正在进行的不法侵害,防卫人都可以进行防卫。一般认为,已经开始到尚未结束之间的时间段,就是正在进行。那么又该如何理解和把握“开始”和“结束”这两个时间点呢?本文认为,在“开始”和“结束”的认定上,应该换位思考、将心比心,设想处于防卫人当时面临的情境中,只要强烈地感觉到不法侵害正在发生或者将要发生,现实地感受到人身、财产或者其他权利正在面临威胁,就足以认定不法侵害已经开始;同样,只要觉得威胁并没有完全解除,还有继续或者再发生的现实可能,不法侵害就还没有结束。开始和结束就是一般生活意义上的话语,应该交由生活去解释,这才符合人性。


第二,对不法侵害“正在进行”的理解应该适当放宽,作有利于防卫人的考量,不能对防卫人过于苛求,除非是明显的事前防卫或事后防卫。就不法侵害的开始而言,只要防卫人发现对方具有实施不法侵害的现实可能性即可,就可以认定不法侵害就已经开始;就不法侵害的结束而言,只要不法侵害人还有再次实施不法侵害的可能性,只要不法侵害的危险没有彻底地排除,不法侵害就没有结束。对不法侵害应该进行整体地考察,从防卫人的立场与视角,从自然主义思维出发,去理解不法侵害的开始和结束,设身处地为防卫人考量。


第三,具体到本案,不能认定不法侵害的危险已经彻底排除。首先,骑车人抢先拾得长刀时,宝马男过来夺刀,在扭打过程中,骑车人刺了宝马男两刀,并将其推翻在地,这当然属于防卫;其次,宝马男从地上爬起跑向宝马车时,并不能排除宝马男再次实施不法侵害的可能性。其跑向宝马车有多种可能,有可能是逃跑,也有可能是拿其他的工具,甚至有可能开车撞向骑车人。最后,宝马男跑向绿化带时,也不能彻底排除不法侵害的危险。应当对不法侵害进行整体考察,因为宝马男之前已经一错再错,毫不讲理,欺人太甚,在自身交通违章在先,存在过错的情况下,不仅没有道歉,而且下车就对骑车人拳打脚踢,在未取得明显优势情况下,恼羞成怒,突然跑回宝马车取出长刀,持刀砍向骑车人,将不法侵害升级为暴力行凶。因此,基于之前整个不法侵害逐渐升级的过程,骑车人判断不法侵害正在进行,也是合理的。


综上,基于动态、综合的情境分析,基于行为时的判断,基于防卫人的视角,考虑到宝马男行为的暴力程度与持续时间,骑车人可以合理地相信不法侵害的危险没有彻底排除,本案不属于事后防卫。


(二)有没有过当?


我国刑法第20条是关于正当防卫的法律规定,共有3款,构成了我国的正当防卫制度。其中,第1款是关于普通正当防卫的一般性规定,第2款是关于防卫限度的补充规定,第3款是关于特殊防卫的例外规定。 因此,当出现一个防卫性质的案件时,司法判断的逻辑应该是优先考虑是否构成20条第3款规定之特殊正当防卫,次优考虑是否构成20条第1款之普通正当防卫,最后才应该考虑防卫过当之后的定罪与量刑问题。


1、能不能适用20条第3款之特殊防卫?


宝马男持长刀多次追砍骑车人,即使不能确定其主观上具有杀人的故意,但将其评价为行凶是没有问题的。面对宝马男持刀攻击行为,骑车人是可以进行特殊防卫的。


那么,特殊防卫,是否存在过当的问题?本文认为20条第3款特殊防卫的性质属于无过当防卫,法律赋予防卫人面临特定犯罪时,对不法侵害者任意处置的权利。立法机关就是考虑到司法实践中对正当防卫认定的极端保守性,从鼓励公民积极行使正当防卫权与违法犯罪作斗争的角度出发设立针对特定犯罪的无过当防卫。


2、骑车人抢先拾得长刀后,没有选择避让,而是追砍宝马男,是否处置失当?


有观点认为,骑车人在抢先拾得长刀后,已然处于上风,应当先行避让,而不该持刀追砍,现场处置失当,导致被害人死亡,涉嫌防卫过当。


这个问题,关涉到如何理解正当防卫的基本立场与价值取向,在英美法系和大陆法系中都存在较大争议。在美国有些州就认为“在完全可以通过躲避保护法益时,则躲避是必须的,除非袭击发生在自己的家里或庭院”。这种观点背后其实是法律经济学或者后果主义思维,认为在能够轻易躲避的情况下,防卫人优先避让,则可以避免更大的损害发生,避免两败俱伤。躲避使得防卫人和侵害人的法益被侵害的可能性降到最低,社会整体法益得以最大化。但美国多数州还是认为防卫人在能够轻易躲避被侵害时仍然可以采取暴力、甚至致命性武器来对抗袭击。理由是,法律既然规定了正当防卫的权利,就不应当视防卫为犯罪行为。在面临不法侵害时,要勇敢地保护自己的权利,而不是躲避。


本文认为,骑车人抢先拾得长刀后,并没有必须避让的义务,其选择持刀反击,不能因此认定为防卫过当。首先,躲避不是防卫,躲避没法制止不法侵害。即使防卫人有躲避的现实可能性,防卫人从自身利益出发可以选择躲避,但那与正当防卫无关。其次,防卫人没有躲避的义务,只有防卫的权利。我国关于正当防卫的立法是将正当防卫作为一项权利赋予公民的,并没有苛责避让的义务。最后,躲避规则可能产生反实利主义的影响,导致更大的损害。


3、骑车人将宝马男砍伤致死,是否明显防卫过当?


根据我国刑法20条第2款,防卫行为如果明显超过必要限度造成重大损害的,属于防卫过当,需要承担刑事责任。这就涉及到防卫限度的判断。


关于防卫限度的把握,可以借鉴参考域外的法律规定、司法经验以及理论资源。英美法系在正当防卫的认定上,是从被告人看待事情本身出发进行判断,采用“真诚且合理”的主观判断标准。正当防卫的成立以行为人对成立要件真诚且合理的确信己足,“真诚且合理的错误不损害自我防卫的辩护”。即使在大陆法系,无论是立法规定还是刑法理论都很重视防卫人的主观因素,作了充分有利于防卫人的考量。德国刑法第33条规定,防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任。这是一条很人性化的规定,体现了设身处地为防卫人考量的立法精神。


本文认为,只有在当时特定的情境中,被告人完全能够采取强度较轻的反击行为就足以制止不法侵害,防卫人没有控制反击强度而采取了强度更重的反击方式,才能认定为明显超过必要限度。通俗来讲,明显超过必要限度就是一般人都能认识到的程度,不会存在较大的争议,反之,如果存在较大争议,就是不明显。如果在当时的情况下,只能采取一定强度的反击措施,即使造成了一定的伤亡结果,也不能认为超过了正当防卫的必要限度。


关于防卫限度的判断上,应当坚持防卫人的视角。所谓防卫人的视角,就是在正当防卫的认定上,要站在防卫人的立场,从防卫人的视角出发,换位思考、将心比心,多问问自己,“如果我是防卫人,我会怎么办?”“如果我处在防卫人的境地,我会有更好地办法吗?”,深入案发时的情境,在对客观因素考察的基础之上,充分考虑防卫人的主观因素,设身处地为防卫人考量。笔者经过研究发现,在很多我们看来能够成立正当防卫或者至少具有防卫性质的案件中,之所以出现防卫过当派甚至是否定防卫派,都是因为判断的视角不同。防卫过当派或者否定防卫派都是基于事后的客观判断,是站在绝对客观理性的旁观者立场,是基于上帝的视角。


综上,基于已有的案情信息,本文认为骑车人持刀追砍宝马男,致其死亡,并没有明显过当。当宝马男拿出长刀追砍骑车人时,骑车人的生命安全已经面临严重的威胁,已经是你死我活,当宝马男在持刀猛砍过程中,长刀不慎脱手,骑车人抢先拾得长刀,并进行反击,无可厚非,没有明显过当,应认定为正当防卫。

结语


前最高人民法院副院长沈德咏曾发文指出,“对于定性复杂的个案,在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时,我们要学会借助群众的智慧,关注社情民意,将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来,在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。”“正确适用正当防卫制度,必须考虑常理常情,尊重民众的朴素情感和道德诉求,反映社会的普遍正义观念。对于防卫限度的判断,不仅要将法律的规定了然于胸,而且要充分考虑常理常情,否则就不会得出恰当的结论。”


本文首发于德和止争微信平台

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■ 作者简介

李金龙,北京德和衡律师事务所争议解决团队,北京大学法学、经济学双学位学士,刑法学硕士,曾在检察院等机关实习。


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