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王玉涛:从疫苗案看犯罪客体之坚持
发布日期:2018-08-07

在习总书记的关怀下,沸沸扬扬的长春长生疫苗案进入严查阶段。目前长春当地的公安机关通报已经对18个人按照“生产、销售劣药罪”提请逮捕。但是这则以“生产、销售劣药罪”提请逮捕的公告出来之后,出现了“你们批捕长生董事长高某芳的罪名是不是搞错了”的文章广为流传。文章的一个观点就是应该以“以危险方法危害公共安全罪”来追究责任。文章的广泛传播,至少说明疫苗案的罪名适用是有争议的。笔者虽然不赞同这篇网文中论者的论证过程,但是笔者认为疫苗案应该以危险方法危害公共安全罪来定罪量刑。疫苗案应该以何罪来追究,这里面既有司法实践的具体问题,也有深层的刑法理论问题,值得我们研究。


一、实践层面看,罪名的选择

只能从犯罪客体开始


(一)功利主义不应该是选择罪名的标准。


“你们批捕长生董事长高某芳的罪名是不是搞错了”这篇网文,直接提出了生产销售劣药罪来追究刑事责任罪名适用是错的。主要理由:第一,这个罪是结果犯,而这个结果很难取证。第二,这个罪名没有死刑,对犯罪嫌疑人的惩罚太便宜了。应该适用“以危险方法危害公共安全罪”来追究相关责任人的责任。理由有三,第一,这个有死刑,第二,这个是行为犯,不用考虑结果,第三,更符合该罪的犯罪构成。


该网文论者的论证思路是不值得学习的。网文中提到的刑罚是否包含死刑、结果犯的结果调查取证困难等不能成为确定罪名的依据,这是刑罚功利主义,早就被刑事立法和司法所摒弃。所谓的结果犯的调查取证困难,这一理由更不成立,网文作者自己就搜集出了山东省在过去一年中百日咳的发病数量与其他省份相比,呈现出十几倍甚至几十倍的差距,这本身就是一个严重的结果,网文作者都能发现一些严重的结果,何况动用庞大的司法力量来调查呢。不知道是有意还是无意,这篇文章之后,爆出之前奶粉“三聚氰胺”案罪犯田某的无期徒刑经过三次减刑变为16年有期徒刑的事情,这里似乎有一种舆论上的引导,似乎告诉大家当年那么严重的奶粉案件,被判了无期,没有死刑,现在人家快出来了。所以现在这个疫苗案,我们必须选择有死刑的罪名。实际上,即便适用以危险方法危害公共安全罪来追究责任,也不是说就一定能适用死刑,也得去查实结果,因为结果因素直接关系到量刑。如果说网文章观点还有让人欣慰的地方,那就是他还提到了疫苗案更符合“以危险方法危害公共安全”这一案件的犯罪构成,这个观点让我相信他是“法律人”。


本案的办案机关如何选择罪名,我们不得而知。如果他们选择“生产销售劣药罪”这一罪名,是基于舆论压力,或者迫于上层的压力而匆匆选出一个看似具备犯罪构成要素的罪名来暂时性应对,那么他们的态度就值得批判了。这样的司法实践可能会对社会的法制信仰产生极大的破坏。前述网文疾呼你们搞错了,就是一种表现。想想彭宇案之后的“碰瓷”乱想,三聚氰胺奶粉案到现在都没有被接受的实际,刑事司法必须慎重。罪名选择是刑事司法的第一步,必须要坚持正确的标准。


(二)犯罪客体是选择罪名的第一考察


笔者认为应该以危险方法危害公共安全罪来追究相关责任人的刑事责任。但是确定这一罪名的唯一理由只能是犯罪构成。用犯罪构成理论来研究本案,本案就应该以“危险方法危害公共安全”罪来定罪追责。犯罪构成包括四个要素,犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。对于疫苗案,我们用犯罪构成的第一要件“犯罪客体”,就能对本案的罪名选择作出明确的区分。


犯罪客体是被犯罪侵害的社会关系。那么沸沸扬扬的疫苗案侵害的是什么?我们应该能够切身的认识和感受到,疫苗案之所以造成这么大的影响,不是因为其生产了劣质的疫苗破坏了疫苗生产市场的公平竞争秩序,没有一个关注疫苗案的人们考虑的是社会主义疫苗市场生产秩序受到破坏。人们关注的都是自己的或者自家的疫病防治的安全问题,人们都不得不回家查看自家的疫苗本,显然,这事一个社会公共安全的问题。疫苗除了是一种药,还是预防大规模公共安全事件的一个保障,而且疫苗的定位更多也是为公共安全作出预防。如果疫苗不是具有这种属性,而单单是一种药,不是笔者以最大的恶意来揣测他人,生产销售别说是劣药了,就是假药,可能在当今的网络环境下,连个涟漪也起不了。2018年7月22日爆出的“网红神药”假药案,有几个网民关注了?所以说,疫苗的问题,不是因为它是劣药破坏了疫苗生产公平竞争的秩序,破坏的是整个社会的公共安全,闹的人心惶惶。很显然,当我们分析完疫苗案所侵害的社会关系,就能够看出来,罪名的选择只能从危害公共安全的罪名中去选用合适的罪名。那么只有以危险方法危害公共安全罪了。


肯定有人会说,按照目前的刑法条文,疫苗案也构成生产销售劣药罪的犯罪构成。这里我首先要说的如果你是犯罪构成理论的支持者,那么你得出这种观点,是因为你没有坚持犯罪构成理论。疫苗案的犯罪客体,前面已经分析了,它不是生产销售劣药罪所能体现的。如果你是“刑法教义学派”、犯罪阶层论的支持者,那么你得出这个观点就好不奇怪了,因为那套理论目前已经注定了这种形而上的结果,这不是他们的“志趣”或者“教义学”所能解决的。这个问题暂不讨论。笔者主要想说,如果你认为符合两个罪的犯罪构成,那么按照想象竞合犯的理论,这种情况也只能从一重罪定罪处罚。这样的话,也应该定以危险方法危害公共安全罪。这种从一重罪的理论出发点,也是在犯罪客体考量下的理论。笔者注意到,有人主张这是特殊与普通的关系,危险方法危害公共安全,在这里是普通罪名,生产销售劣药罪是特殊罪名,应该以生产销售劣药罪定罪处罚。笔者不敢苟同。二者并非特殊与普通的关系。与生产销售劣药罪构成特殊与普通关系的,只能是生产销售伪劣商品罪。


二、犯罪客体的挑战
——一个刑法学流派的崛起


犯罪客体是犯罪构成四要件中排第一位的,但是在犯罪构成理论中,对它的研究远远不够,犯罪构成论者在犯罪客体上也没有什么拿得出手的东西——这里可以毫不客气的评判,犯罪构成论者在这个问题上体现了典型的“苏俄刑法学化”,就只是拿过来,没有对其进行深入的创新性研究——因此它虽然排在第一位,但是几乎不被重视。


刑法学界有良好的理论争鸣传统,犯罪构成理论这二十年来受到了严重的挑战,挑战者们已经变成了现在的“刑法教义学派”,成了刑法学界一个响当当的流派。简单归纳下来,笔者认为,“教义学派”的成功就在两点,第一点在于旷日持久的三阶层与四要件的搏杀,告诉你世界上还有另外一套刑法理论。但是单凭这个挑战太难了。不是有新的理论就得接受新的,刑法去苏俄化,不代表就是德日化。所以,这一挑战互不退让,近乎肉搏。第二点就是从薄弱点下手,从弱处下手,遇到的抵抗最轻,最容易成本,这是最基本的方法论。前面说了犯罪客体虽然排名第一,但是理论研究非常薄弱。挑战者们发现了这个问题,他们深入研究搞出了“横空出世”的法益理论。法益的出现及系统的研究,使得法益比犯罪客体更容易被接受。法益与犯罪客体很相似,有人不屑的认为,法益不就是犯罪客体的变异嘛。但是犯罪客体理论哪有人家“法益”理论研究的深呢,因此,开始出现犯罪构成理论的接受者,也不排斥法益这个概念。不排斥法益这个概念,也就没有那么严阵以待的应对挑战者的心态了。抵抗的轻了,他们就站住了,“教义学派”就成功了,他们有资格喊出犯罪构成理论退出历史舞台的冲锋号了。最近二十年的刑法学的发展就是这点简单的事情。


笔者是理论保守派,但也欢迎争鸣。选择理论的标准只能是解决实际问题的能力。刑法教义学派发展壮大,本就是刑法学界值得赞扬的事情,他们提供了新的研究角度,提出了对刑法学发展有重要意义的理论,这一点笔者也很赞扬。但是理论的活力还需要看它解决问题的能力。在教室里面的“教义”刑法学拿到司法实践中如果得不到有效的检验,那是不能被笔者选择的。现在疫苗案检验它的时候来了。笔者认为,教义学派的理论不是一个指导司法实践的好理论。司法实践需要继续坚持犯罪构成理论,第一要务是坚持犯罪客体。


三、犯罪客体之坚守的理论玄机


(一)犯罪阶层论的尴尬。


用犯罪阶层论来推演现在的疫苗案,我们就会发现问题的所在。犯罪阶层论认定犯罪的起点就是“构成要件符合性”,但是他们的构成要件符合性没有具体的内容。当司法者拿来“生产销售伪劣药品罪”的时候,他们说,咦,长春长生生产的就是劣药啊,疫苗案具备“生产销售劣药案”的“构成要件符合性”。再往下一个阶层走,疫苗案没有阻却没法的事由,再往下个阶层走,就是责任了,疫苗案应该承担相应的责任。我们发现,用阶层论认定犯罪的思路,用生产销售劣药罪没有问题。但是人民群众不满意啊。人民群众喊着,你这个罪名是不是错了?看似是怀疑,但他们心里的答案很肯定——就是错了。为什么犯罪阶层论出现了这种尴尬。因为,犯罪阶层论没有一个阶层去考察法益。刑法教义学派,他们从法益走来,法益的丰富理论积淀,让法益成为刑法教义学派津津乐道的内容(确实值得称道)。现在法益已经成为高高在上的学问,成了阳春白雪,言必称法益是教义学派的典型形象。这是教义学派的理论基石,必须高高擎着。但是就像宪法一样,到了宪法的层次,就很难解决具体问题了,司法实践中极少用宪法来解决具体问题。当法益成为超然的理论,它就离解决实际问题功能越来越远,它形而上的本质就暴露无疑。所以笔者想说刑法教义学派,你们要坚持法益,就得把犯罪阶层论抛弃,认定犯罪的具体理论,还是得回到犯罪构成上来。


(二)犯罪客体是刑法学联系社会的输血管。


不像犯罪层级论一样,犯罪构成理论把犯罪客体作为第一要素。只要我们还坚持犯罪构成,在面对纷繁复杂的社会现象,需要选择是否用刑法手段制裁、惩罚的时候,我们首先就要用犯罪客体要件,从纷繁复杂的社会现象中,抽出其侵害的社会关系的本质是什么。如果其侵害的社会关系已经在刑法的范畴里面,我们选择的罪名是就有了方向。如果没有在刑法保护的社会关系里面,那我们就不能走刑事司法的途径。这里既有入罪的考察,也有出罪的衡量。这就是犯罪客体理论的玄机。在面对社会上发生的疫苗案时,我们分析它是否构成犯罪,选用何种罪名,首先就要看,它到底侵害了什么样的社会关系,然后我们才分析它的客观方面,主体、主观方面,这样选择下来,我们说,他们只能是以危险方法危害公共安全罪。


犯罪客体作为犯罪构成的第一要件,是刑法学与社会学密切联系的纽带,是刑法学生命力的输血管。这一点,过去没有被重视,甚至被忽略了。如果忽略了犯罪客体的考察,那么本罪也容易变为“生产销售劣药罪”,这就是为什么犯罪构成理论下教出来的学生,甚至犯罪构成派中的大师,有的也认为疫苗案构成“生产销售劣药罪”。玄机就在于对犯罪客体的考察是非深入。因此我们说,坚持犯罪构成,不要仅仅是嘴上的坚持,首先一点,就得坚持犯罪客体是犯罪构成中第一要位。第一要位的犯罪客体是犯罪所侵害的社会关系,分析犯罪客体,就使得我们研究的犯罪问题没有脱离社会关系这一基本的社会要素。有了这个纽带,我们认定的犯罪才不是形而上的犯罪,才能解决社会问题。


四、犯罪客体之坚持
——变革带来“志趣”


第一改变,就是要改变犯罪客体的地位和研究现状。必须正视犯罪客体是犯罪构成四要件的第一要件的地位。包括加深犯罪客体本身理论的研究,包括刑法教学中对犯罪客体的重视。再也不要像过去一样,讲一个罪,简单一句就把犯罪客体概括了。例如鹦鹉案,非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪,犯罪客体是什么?再也不要用一句类似国家对珍贵动物的保护制度来惰性的、泛泛的概括一个具体犯罪的犯罪客体了。这些罪名所真正保护的社会关系到底什么,只有研究清楚了,我们在实践中才不会出现新的鹦鹉案。


第二,以犯罪客体的改变为基础,改变犯罪构成的教学方法论。犯罪构成理论,具有极强的社会实践性。这是其优点,但也会成为负担。学过两天刑法的人就高喊犯罪四要件,就认为掌握了认定犯罪的真理,这是犯罪构成理论实用性的负担。把犯罪客体讲透,把犯罪客体在实践中的运用讲透,犯罪构成理论才能重拾自信。过去我们讲,犯罪客体是第一位,但恐怕很多人也弄不明白,为什么犯罪客体第一位,不仅仅是派个座次,找个逻辑关系那么简单。疫苗案,这个活生生的例子,就告诉我们为什么犯罪客体第一位。以犯罪客体的研究深入,带动犯罪构成的教学方法论,让人明白犯罪构成,不但是入罪的条件,还可以作为出罪的切入点。运用之妙,存乎一心,这样的犯罪构成理论才有自己的“志趣”。


四、结  语


笔者已经无需掩盖自己的刑法理论派别了——犯罪构成的拥护派,用网络的流行语就是“犯罪构成粉”。法益出来之后,我曾经不屑一顾,一眼就看明白他们的变化和方法,有什么值得欢呼的。但是为什么在刑法理论界活力这么大呢,笔者也进行了反思。疫苗案的现实纷争以及前几天看到的关于刑法派别之争的文章,让我反复的考虑,写下了这篇文章。战略上藐视敌人,战术上我们必须也有所作为。让挑战来的更猛烈些,让刑法理论更加的丰满,让中国的刑法学人再也不用斤斤计较与苏俄化还是德日化,早日形成自己的特色。中国的人口之多,社会关系的复杂,使得我们刑法的研究有着厚实的社会基础,有这样的基础,我们的刑法学应该更加的丰满。


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■ 作者简介

王玉涛,北京德和衡律师事务所联席合伙人,刑事业务部专职律师。王律师毕业于北京师范大学刑事法律科学研究院,学于刑,专于辩,办理了大量的刑事案件,善于处理重大、疑难、复杂刑事案件。


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