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叶森:东方企业文化背景下的家庭信托
发布日期:2018-06-13

信托虽源于西方,但因其特有的功能近年来在东方也越来越受到重视。目前国内的民事信托市场上呈现两种现象:一种是对信托的好奇心促使人们对信托有了更多的了解,但了解之后更多考虑的是民事信托中存在的问题。例如,非现金信托财产登记的问题,信托财产的控制权转移问题,这些问题对信托的设立有较大的阻力。另一种现象是以商业信托甚至保险的模式来做民事信托。具体来讲,是委托人以现金购买信托公司推出的针对个人的信托产品,在根据双方协商的情况在固定的时间点信托公司向信托受益人发放信托财产全部或部分本金或收益的模式。该种模式与典型意义上的民事信托差距较大,仅可作为商事信托与保险相结合的一种的特殊信托形式,且难以接受非现金资产作为信托财产。


第一种现象折射出两个现实问题,其一是目前我国国内信托法制度设计的窘境。信托法虽规定了信托财产登记制度,但现实生活中无法实际办理信托财产登记。信托效力的不确定性影响了受托人接受信托的积极性,因为一旦信托被认定不生效,则受托人将面临一系列不利的后果,例如,受托人因管理信托财产的收益可能需要退还,向信托受益人分配的财产需要追回,否则将由受托人自身承担损失等。另一个问题是信托财产管理控制权的问题,国内信托法规定了委托人对受托人管理信托财产的监督权、知情权、建议权等,但信托财产的实际管理权由受托人行使,如果是现金财产则可能通过投资等方式实现保值增值,但如果信托财产是非现金财产的情况下,委托人能否安心把实际运营良好的公司的控制权交付给受托人管理,存在较大的疑问。


东方企业文化背景下,仍然强调家族对家族财产的控制权而较少委托给非家族人员管理,但信托的设立恰恰要求信托财产的所有权由委托人名下变更至受托人名下。如何解决二者之间的冲突将决定源于西方的信托能否服务于东方的客户。本文就委托人保留信托财产的控制权的模式进行分析介绍,以便较好的应用境外信托服务境内的客户。


一、委托人保留控制权的信托
PART/01


先从最常见的场景说起:内地居民王某是一家境内从事生产制造业的公司的实际控制人,王某持有公司控股股权,公司经过王某多年运营已经有一定的规模,利润情况较好,但还未上市,王某短期内不考虑公司在境内上市。王某拟以该公司的股权作为信托财产设立信托,以实现三个目的:首先,如果王某去世,不至于公司陷入无人管理的困境,王某希望在其去世后有人能够继续管理运营公司,使得公司稳定长久的存续;其次,将来王某去世时,避免继承人因分割公司的股权而使得公司的股权分散甚至转让给第三方,进而影响到公司的发展或失去对公司的控制权;最后,如果王某将来个人产生了负债,不至于其持有的该公司的股权被法院强制执行用于偿还王某的对外负债。


在实现以上目的的同时,王某并不希望在其有生之年放弃其对公司的控制和运营,希望在设立信托后仍能够继续运营公司。境外的信托法对于该类情况提供了解决的思路,可概括称为委托人保留控制权的信托,具体信托设立的架构如下:


王某可先在境内设立一家有限合伙企业,该有限合伙企业的一般合伙人为王某,有限合伙人为王某指定的主体,例如,王某的配偶。其中,一般合伙人的份额占较少的比例,例如为5%,而有限合伙人持有的份额占绝大多数;此外,为了对员工实施股权激励计划,还可预留出10%的份额现在或将来进行员工激励。该有限合伙企业收购王某境内公司的股权。于此同时或之后,王某在境外信托公司的前提下在境外单独设立一家有限责任公司,例如,命名为香港长久有限公司,香港长久信托有限公司的股东和董事均是王某,香港长久有限公司收购有限合伙企业中的有限合伙人的全部份额。在实际操作中,有些地区的工商行政部门要求新设的被收购主体运营满一年后才可以变更为外资企业,所以,需要选择设立有限合伙企业的地点,避免时间成本。收购完成后,王某以持有的香港长久有限公司的股权作为信托财产转移给作为受托人的信托公司设立信托,并在其与信托公司签署的信托协议中保留委托人的较多权利,包括信托公司未经过委托人的同意不得变更香港长久有限公司的董事,不得出售持有的香港长久有限公司的股权,如果委托人去世,则前述权利由委托人指定的信托保护人继续享有等。


二、信托架构图示
PART/02



三、信托架构的解读
PART/03


之所以把内地公司的股权转为有限合伙的模式持有主要出于以下四点考虑:首先是避免商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》中关于关联并购的限制。《关于外国投资者并购境内企业的规定》调整的对象是关于公司股权的并购,而合伙企业的份额并不在调整的范围内,故可避免因关联并购而需要向商务部申报审批的问题。其次,有限合伙的有限合伙人和一般合伙人的分别设置,也实现了委托人作为一般合伙人虽然持有较少比例的合伙企业的份额但能够管理运营有限合伙企业的事务,进而对内地公司的日常经营进行管理;另一方面,香港长久有限公司通过受让有限合伙人的份额后能够取得合伙企业的较大比例的收益,但不参与有限合伙企业的日常经营管理,一般情况下也无权对一般合伙人的经营行为进行干涉。第三,根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》中关于特定情形可以以较低的价格转让股权的规定,如果是员工持有的不得对外转让的股权内部转让可以适用较低的股权转让价格,减少了将来员工的税负。最后,有限合伙企业的设立可以减征一道所得税,有限合伙企业本身不需要缴纳所得税。


关于王某持有的有限合伙企业中5%的份额,在王某经营到一定期限的时候可以转让部分的份额给王某的子女,以便将来子女能够继续运营内地公司,如果子女无意向接班,则可以转给熟悉公司运营的高管,并通过一定的激励方案使得高管在王某去世后能够尽职尽责的运营内地公司。当然,为了防止高管滥用权力而做出有损公司的行为,在有限合伙企业合伙协议中可以约定在委托人去世后,有限合伙人在一定条件下(例如,运营连续两年出现亏损或合伙企业的净资产规模缩减至上一会计年度的80%以下)有权替换一般合伙人。


四、结语
PART/04


以上委托人保留控制权的信托成立的前提是适用离岸地区(例如开曼群岛)的信托法作为信托协议的管辖法律。该针对内地客户设计的委托人保留控制权的信托模式,一定程度上能够解决委托人既希望享有信托服务又不希望放弃对信托财产的控制权的问题,但即使是境外信托也可能因为信托设立后被法院认定无效的可能性。例如,如果法院查明虽然形式上信托设立,但受托人仅仅只作为信托设立过程中的工具,信托财产的控制权仍把控在委托人手中,与信托设立前并无太大的区别,则信托可能因实质的无效而被法院认定为无效。因此,为了防止信托被认定无效,委托人需要对受托人的作用和功能进行了解,根据信托受益人利益最大化的信托基本原则配合受托人的工作。


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■ 作者简介

叶森律师,北京德和衡(前海)律师所律师,北京德和衡香港分所执行主任,香港城市大学法律博士,擅长领域:涉港业务、证券业务、家族信托。相关案例:为一家在深圳注册的外商投资企业出具英文法律意见书,建议客户面临潜在的侵犯专利权纠纷采取措施使得损失最小化。为一家在深圳注册的外商投资企业出具法律意见书,指导客户解决重组过程中数百名员工的遣散问题。为一名中国内地居民继承涉及位于香港遗产出具涉及中国继承法的英文法律意见书。


■ 联系方式

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