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李文艳:以股权转让方式实现土地使用权转让常见裁判规则及风险防范
发布日期:2018-06-11

与传统土地使用权转让方式相比,以股权转让方式实现土地使用权转让,无论从办理手续上、办理条件上、降低纳税成本上均具有无法比拟的优势。实践中,越来越多的法律主体选择通过股权转让的方式获取土地使用权,然而法谚有云,有利益的地方即有冲突,本文笔者旨在通过大量的案例及法律研究结合亲身办理案件经验,总结此类案件的裁判观点,提出对应的风险防范点及措施,供实践参考。


一、以股权转让方式实现土地使用权转让案件常见裁判规则


(一)股权转让合同效力


1、裁判观点:不属于合法形式掩盖非法目的应属有效


最高院认为,公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系,现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的,并且土地使用权的权利人并不因为股权转让合同的履行而发生变更,不属于以合法形式掩盖非法目的,不应认定无效。


案例:刘小淅与胡宏建、赵泽先、陈德发、朱吕蓉股权转让合同纠纷再审案[最高人民法院(2017)最高法民申2803号];薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案[最高人民法院(2013)民一终字第138号民事判决书]。


2、裁判观点:恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益应认定无效


最高院认为,为逃避纳税和办理工商变更登记而故意签订交易金额远远低于真实交易金额的协议,属于合同法第五十二条第(二)项规定的合同无效的情形,股权转让合同应属无效。


案例:蓝鸿泽、张涛与雷帮桦、彭金江等股权转让纠纷案[最高人民法院(2015)民二终字第321号民事判决书]


3、裁判观点:标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%,并非判断股权转让合同效力的依据


最高院调解要旨:《城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,转让的土地未达到25%以上的投资,属合同标的物的瑕疵,并不直接影响土地使用权转让合同的效力。该条规定的性质,系管理性规范;当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让,标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%,并非判断股权转让合同效力的依据。


——最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例7.公司与金融卷》,中国法制出版社20 1 3年版,第1 9 9~209页。


案例:朱岳海与海南万宁大花角海洋文化城有限公司、赵守仁股权纠纷案[最高人民法院(2011)民二终字第2号民事调解书]


3、笔者观点:

目前实践中虽已认定以股权转让形式实现土地所有权转让方式的合法性,但在实际操作中应加强风险防范,避免因操作不当而踏入合同无效的雷区。


(二)股权转让是否属于缴纳营业税和土地增值税的应税行为


1、裁判观点:不需要缴纳营业税和土地增值税


最高院认为,由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为,当股权发生转让时,目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为,目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为,应向税务部门反映,由相关部门进行查处。


2、案例:湖北瑞尚置业有限公司与马庆泉、马松坚股权转让合同纠纷案[最高人民法院(2014)民二终字第264号]


3、笔者观点:


需要特别提示的是,对于此问题,实践中存在争议,2000年9月5日,国家税务总局批复(国税函〔2000〕687号,现行有效),“目标公司100%股权转让,且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物,经研究,对此应按土地增值税的规定征税”,根据该批复,特定条件下,是需要征收土地增值税的,另外,根据法律规定,企业转让上市公司的股权需要按照金融商品转让缴纳相应增值税,故税费征收存在争议及差异,笔者建议在股权转让前,协议各方前往当地税务机关进行对应落实。


二、股权转让方式实现土地使用权转让过程中的风险防范


(一)风险宏观防控—不碰触法律红线


司法审判实践始终遵循的原则是,尊重当事人的真实意思表示,制裁通过股权转让方式非法买卖土地以及损失国家、集体、第三人利益的行为。如前所述,为逃避纳税和办理工商变更登记而故意签订交易金额远远低于真实交易金额的协议,不但会被认定为合同无效导致合同目的无法实现,给自身造成重大损失,还可能涉及刑事风险。


建议在进行股权转让时,协议各方充分协商,遵循各方的真实意思表示签订股权转让合同,不损害国家、集体及第三人利益,不损害社会公共利益,不违反法律、行政法规的强制性规定,避免出现阴阳合同、偷税漏税等违法问题。


(二)风险程序防控—严格落实股权转让程序要求


1、尊重优先购买权。股东向公司股东以外的人转让股权时,其他股东享有在同等条件下优先购买转让股权的权利。对于股东的购买权应当尊重,否则被侵害优先购买权的股东有权行使撤销权,撤销股权转让合同,最终导致股权转让无法进行,商业目的无法实现。


2、注意股东表决程序。在进行股权转让时,除应按照我国公司法的规定履行相应通知义务,召开股东会行使表决权外,还应严格落实公司章程对于股权转让的特别规定,包括股权转让的特殊限制、股东会或董事会表决比例限制等。


(三)风险实体防控—完善股权转让协议条款


1、在做好法律尽职调查前提下签订协议。为实现土地使用权的最终转让,实践中常采取的方式是股权的整体转让方式,而股权的整体转让意味着公司资产、负债、人员、管理等的整体变更,牵涉面众多,潜在的风险较大,建议在签订股权转让协议前对目标公司资产(特别是全面的土地信息)、负债、人员、诉讼、重大合同等进行充分的法律尽职调查,为签订股权转让协议奠定基础,对于尽职调查过程中发现的风险点在转让协议中做好风险防范。


2、债权债务处理。以股权工商登记变更为时间节点,明确约定在此之前及在此之后的债权债务转让方与受让方如何承担以及未结诉讼如何处理。关于债权债务处理问题,如约定不明,极易引发后续纠纷,例如目标公司存在未披露的潜在纠纷,股权转让完成后,第三方针对目标公司提起诉讼,查封目标公司的资产,特别是土地,将会给受让方带来不便、造成损失。


3、股权转让款的支付及税费承担。股权转让款的支付是股权转让协议的核心内容之一,如设计得当,可以起到制衡作用,对协议的履行起到很好的促进作用,例如,将股权转让款大部分或者全部支付节点约定在股权工商登记变更之前,受让方为实现股权的最终变更登记会积极履行付款义务,从而使得转让方权利得到保障。又如,约定企业核心资料(公章、执照、土地证原件)的交接作为付款的前提条件,有利于受让方获得目标公司的控制权。股权转让过程中产生的各项税费在股权转让过程中属于重要的支出,应在签订协议时明确承担的主体以便各方依约履行。


4、目标公司股东是否出资到位问题。根据我国法律规定,有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,受让人需对此承担连带责任。鉴于此,为避免不必要的纠纷,建议在进行股权转让前,落实原股东出资情况,对于未出资到位的须出资到位后进行转让。


5、其他。关于违约责任条款、保密条款、其他权利义务条款亦需在充分协商前提下在协议中明确。

作者简介:

李文艳,山东德衡律师事务所,商事争议解决团队律师,毕业于中国海洋大学,曾就职于某大型集团制上市企业法务部,对集团制企业法律风险防控具有丰富经验和独到见解。擅长领域:公司法律风险管理及争议处理、商事争议解决、民事侵权纠纷解决。李文艳律师执业期间,为中国联通公司、海航集团、中国铁塔公司、中国银行、招商银行、斯图加特公司、清算中心等多家单位提供顾问服务及诉讼服务。


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