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黄梦奇:《互联网黄金业务暂行管理办法(征求意见稿)》的逐条解读与修改建议
发布日期:2018-05-12

第一条 为加强对黄金市场的监督管理,规范互联网黄金业务,防范黄金市场风险,维护市场秩序,保护投资者权益,根据《中华人民共和国中国人民银行法》等法律法规,制定本办法。


解读:为什么是中国人民银行牵头制定,为什么是依据《中华人民共和国中国人民银行法》?


因为:首先,根据《中华人民共和国金银管理条例》(2011修订)(中华人民共和国国务院令第588号)第四条第一款的规定,国家管理金银的主管机关为中国人民银行。其次,《中华人民共和国中国人民银行法》第四条第六款规定,中国人民银行履行监督管理黄金市场的职责。以及该法第三十二条第六款规定,中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的执行有关黄金管理规定的行为进行检查监督。

 

第二条 本办法所指的黄金产品是指除实物黄金买卖外,以黄金账户记录黄金持有人持有黄金重量、价值和权益变化的产品,以及以黄金为基础资产的资管产品和衍生品。 

 

解读:1、为什么实物黄金买卖除外?


因为:1983年,《中国金银管理条例》规定,国家对黄金实行统一管理、统购统配的政策。1994年,国务院办公厅发布了《关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》,严禁黄金私下交易和走私贩私活动,进一步整顿黄金生产和交易秩序。2001年,中国人民银行、国家经济贸易委员会、国家工商行政管理总局联合发布《关于规范黄金制品零售市场有关问题的通知》(银发[2001]329号),第一条规定,改革黄金制品零售管理审批制,取消黄金制品零售业务许可证管理制度,实行核准制。2003年,《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(国发[2003]5号)第131条、132条、133条、134条分别取消了黄金收购许可、黄金制品生产、加工、批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准。


2、对于什么是黄金账户模式,什么是以黄金为基础资产的资管产品和衍生品模式,本办法并没有予以充分的解释,本团队建议监管层,增加一款,对这两个专业术语进行解释,以免留下灰色地带。

 

黄金产品仅限金融机构、国务院和金融监管部门批准成立的黄金交易场所向市场提供。


解读:1、由于本规定未对金融机构进行解释,笔者认为,根据《中国人民银行法》第五十二条的规定,此处金融机构应包括银行业金融机构和其他金融机构,其中,银行业金融机构包括在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行;其他金融机构包括:在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构。


2、国务院和金融监管部门批准成立的黄金交易场所应指:上海黄金交易所和上海期货交易所。


因此,根据上述陈述,笔者建议此条款可以修订为:黄金产品仅限于持牌机构向市场提供,持牌机构包括金融机构、国务院和金融监管部门批准成立的黄金交易场所。

 

第三条 本办法所指的互联网黄金业务,是指金融机构通过自己的官方网站和移动终端以及委托互联网机构代理销售其开发的黄金产品的活动。  


解读:该条表述与上述第二条第二款的表述存在不一致的地方。因为,根据第二条第二款的陈述,能提供互联网黄金业务的主体并不只有金融机构,还包括国务院和金融监管部门批准成立的黄金交易场所。


因此,笔者建议该条款可以修订为:本办法所指的互联网黄金业务,是指持牌机构利用自身信息网络或委托互联网机构代理销售其开发的黄金产品的活动。

 

第四条 黄金账户作为黄金产品的簿记系统,在互联网黄金业务中,由金融机构提供黄金账户服务,互联网机构不得提供任何形式的黄金账户服务。  


解读:本条款与第二条存在矛盾,根据第二条的描述,黄金产品包括黄金账户产品和以黄金为基础资产的资管产品和衍生品。


因此,笔者建议第四条修订为:黄金产品账户作为黄金产品的簿记系统,在互联网黄金业务中,由持牌机构提供黄金产品账户服务,互联网机构不得提供任何形式的黄金产品账户服务。

 

第五条 委托互联网机构代理销售其开发黄金产品的金融机构,应具备上海黄金交易所银行间黄金询价市场做市商资格(含尝试做市商)。


解读:此处对委托互联网机构代理销售的金融机构进行了限定,限定为上海黄金交易所银行间黄金询价市场的做市商(含尝试做市商)。通过查阅上海黄金交易所官网知悉,2017年度银行间黄金询价市场正式做市商包括:交通银行股份有限公司、中国银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司、中信银行股份有限公司、中国农业银行股份有限公司、兴业银行股份有限公司、招商银行股份有限公司、中国工商银行股份有限公司、宁波银行股份有限公司、平安银行股份有限公司;银行间黄金询价市场尝试做市商包括:广发银行股份有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司、上海银行股份有限公司、中国光大银行股份有限公司、中国民生银行股份有限公司、澳大利亚和新西兰银行(中国)有限公司。


但是,根据第三条的规定,互联网黄金业务除了委托互联网机构代理销售之外,还包括金融机构通过自己的官方网站和移动终端销售自己开发的黄金产品的行为,但第五条并没有囊括后一种“自营”行为,是否意味着“自营”的金融机构可以不具备上海黄金交易所银行间黄金询价市场做市商资格(含尝试做市商)呢?还是,本办法所属的金融机构就是特指具备上海黄金交易所银行间黄金询价市场做市商资格(含尝试做市商)的金融机构。因此,笔者建议监管层对此再做进一步明确。

 

第六条 金融机构应在各项风险可控的范围内选择互联网机构,并对互联网机构的资质负责。  


互联网机构注册资本应不低于3000万元人民币,且必须为实缴货币资本,同时应具备熟悉黄金业务的工作人员。 

 

解读:该条款明确了互联网机构应该达到的基本要求,同时,该条款将对互联网机构资质的审核义务附加给了金融机构,意味着新规发布后,金融机构与互联网机构的合作将会更加谨慎。


第七条 互联网机构代理销售金融机构的黄金产品,由产品开发的金融机构一级法人主体向中国人民银行总行备案,备案时提供以下材料:


(一)拟开展该项黄金市场业务的备案报告,包括但不限于合作产品的具体描述、风险判断、双方各自遵守黄金市场法律法规的承诺等;


(二)对委托代理销售黄金产品的互联网机构资质、投资者保护等方面的评估报告;


(三)中国人民银行要求报送的其他材料。 


解读:首先,互联网机构代理销售金融机构的黄金产品实行备案制。这与第六条的精神是一致的,由金融机构为互联网机构的资质背书。


其次,此处也有与第三条矛盾之处,根据第七条现在描述,金融机构自营行为是不需要备案的,但是,这显然不是监管层的意思。


因此,笔者建议将该条款修订为:开展互联网黄金业务的,应由产品开发的金融机构一级法人主体向中国人民银行总行备案,备案时应提供以下材料:


(一)拟开展该项黄金市场业务的备案报告,包括但不限于黄金产品的具体描述、风险判断、双方各自遵守黄金市场法律法规的承诺等;


(二)对委托代理销售黄金产品的互联网机构资质、投资者保护等方面的评估报告;


(三)中国人民银行要求报送的其他材料。 

 

第八条 已备案的互联网黄金业务发生代理的互联网机构变更等重大事项调整,要及时将有关情况报中国人民银行。


解读:建立互联网机构重大事项报告制度了,但缺少惩罚措施。


第九条 金融机构负责互联网黄金业务产品的报价、黄金和资金额运用、产品推介说明的制作。


解读:明确了互联网黄金业务中,金融机构对资金额运用的合法性。


第十条 互联网机构对其代理销售金融机构的黄金产品,可提供产品展示服务,不得提供黄金清算、结算、交割等服务,不得提供黄金产品的转让服务,不得将代理的产品转给其他机构进行二级或多级代理。


解读:三个“不得”给互联网机构戴上了“紧箍咒”,也是为了进一步明确互联网机构的信息中介功能。该条款估计会成为目前很多互联网黄金理财平台的杀手锏。


第十一条 互联网机构代理销售黄金产品的宣传口径应与金融机构官方网站和移动终端的宣传口径保持一致。


解读:在纯信息中介平台的情形下,互联网机构的盈利远不如从前。此条旨在避免互联网机构为了业绩,通过夸大收益等不正当的宣传误导投资者的行为。


第十二条 金融机构和互联网机构在向投资者推介黄金产品时,要向投资者说明产品特性,并提示产品相关风险。要做好投资者适当性管理,建立有效的投资者保护机制和风险承受能力评估体系,在开展业务前要充分评估投资者的风险承受能力,不得向风险承受能力不足的投资者销售黄金产品。  


解读:该条仅系笼统的阐述了投资者适当性原则,但是对于什么样的投资者才是适当的,仍缺乏一个判断的标准。


第十三条 金融机构和互联网机构应做好投资者信息保护工作。


修改建议:根据第二条第二款的描述,笔者建议该条修订为:金融机构、国务院和金融监管部门批准成立的黄金交易场所、互联网机构等应做好投资者信息保护工作。


第十四条 互联网黄金业务要符合外汇管理、支付清算结算、黄金进出口、反洗钱和金融消费者权益保护等法律法规的规定。


修改建议:笔者建议将该条的“要”修订为“应”。


第十五条 中国人民银行依法对互联网黄金业务进行业务监督检查。违反本办法的,中国人民银行将按照《中华人民共和国中国人民银行法》等法律法规进行处罚。


修改建议:增加“构成犯罪的,依法追究刑事责任。”


第十六条本办法自印发之日起实施。



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■ 作者简介

黄梦奇,德衡律师集团合伙人、北京德和衡(上海)办公室 金融衍生品部主任。擅长领域:金融衍生品、能源金融、区块链全产业链法律服务及金融刑事辩护。曾受邀为华侨大学法律硕士教育中心作题为《私募基金监管新规解读》的讲座。


主要业绩:(1)部分非诉讼业绩:曾现为多家交易中心、清算中心、厦门黄金投资有限公司、金一文化艺术品投资公司、上海区链科技网络有限公司、安踏(中国)有限公司、福建匹克投资管理有限公司、七匹狼集团旗下汇鑫小额贷款股份有限公司等大型企业提供法律服务;锦绣庄民间艺术园债务重组。(2)部分诉讼业绩:骆某某挪用资金案(判决缓刑);黄某某非法储存爆炸物品案(一审判处有期徒刑八年,二审接受委托后,改判免于刑事处罚);柯某某非法制造注册商标标识罪案(情节严重,判决拘役三个月,罚金四千元);广东省谢岗4.17特大虚开增值税专用发票案(轻判);河南三门峡赖某某涉嫌邮币卡诈骗案(侦察机关对其撤回起诉);四川省“4.19”特大电信网络诈骗案(正在办理);山东临沂王某某涉嫌诈骗案(正在办理);国内首例马拉松替跑猝死案(代表被告二转让名额方的委托律师,一审驳回原告所有诉讼请求、二审维持一审判决)。


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