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杜鹏:《遇上海关法》系列之当海关法遇上公司法
发布日期:2018-05-07

《遇上海关法》系列



在法治江湖中,海关法貌似独来独往,自成一派。但当我们深入海关法的内心,煮酒论英雄,却发现,海关法和其他门派的法律:


前世500次回眸,总能换来今生一次相遇。


此时,海关法的内心独白是这样的


“带一点点防备,一丝丝顾虑,你就这样出现,在我的世界里。你存在,我深深的脑海里,我的梦里,我的心里,我的歌声里。”


作为涉海关法律服务律师,爱海关法,更关注海关法和其他门派法律的每一次相遇。这些相遇,不只是“浪漫”,更是实实在在影响到海关法所调整的法律关系,影响到在海关法体系下的各方法律主体,影响到外贸企业和从业人员的切身权益。


为此,我们将陆续推出《遇上海关法》系列文章,让我们一起,和海关法相知相遇。


(以上海关法以及其他部门法如无特别说明,均指广义概念,包括调整同领域法律关系的所有法律规范)


当海关法遇上公司法




《遇上海关法系列》第一篇,锁定公司法。


海关法和公司法相知相遇一往情深。海关监管对象之一的进出口企业把海关法和公司法连到了一起。公司法的很多实务问题往往也是海关监管关注点,海关执法对某些问题的认定往往也基于公司法的理论基础。对于进出口企业来说,对海关事务处理也影响到企业的公司法领域,公司法领域的一些特殊情况也影响企业的海关关务合规。


前世今生看缘分



海关法

公司法

属性

公法

私法

籍贯

行政法

商法

家庭成员

《海关法》;

行政法规:海关行政处罚实施条例、进出口关税条例、海关稽查条例等;

部门规章:海关总署令;

规范性文件:海关公告;

我国签订或缔结的海关国际公约或海关行政互助协议

《公司法》;

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)、(二)、(三)、(四)



履历

以下特指《海关法》

1987年1月22日颁布

2000年7月9日第一次修正

2013年6月29日第二次修正

2013年12月28日第三次修正

2016年11月7日第四次修正

2017年11月4日第五次修正

以下特指《公司法》

1993年12月29日,颁布

 1999年12月25日第一次修正

2004年8月28日第二次修正

2005年10月27日修订

2013年12月28日第三次修正

基本原则

国家主权原则

便利贸易原则

法律面前一切平等原则

风险管理原则


利益均衡原则

分权制衡原则

自治原则

股东股权平等原则

股东有限责任原则

领域

调整海关和进出口人及其代理人之间关于货物进口、出口、移动、储存的权利义务和海关管理国家进出口秩序、进出口人的行为

调整在中国境内合法设立的股份有限公司、有限责任公司组织、活动,以及公司与股东、债权人之间相互权利义务关系


走不走心看交集

海关法中涉及公司法的五个重点领域梳理


交集一:绕不开的单位犯罪




《刑法》对10个具体走私罪名(不含2个毒品相关罪名),均规定了单位犯罪。处罚金外,对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,均规定了法定刑。而对单位犯罪以及相关涉案人员的认定,又和公司法有着密不可分的交叉,也直接影响罪刑罚的适用。


【条文】


《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条  单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪,依照本解释规定的标准定罪处罚。


单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的,应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的,应当认定为“情节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以上的,应当认定为“情节特别严重”。


《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》


十九、关于单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注销、宣告破产等情况下,如何追究刑事责任的问题。


单位走私犯罪后,单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的,只要承受该单位权利义务的单位存在,应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者其他资产重组后,原单位名称发生更改的,仍以原单位(名称)作为被告单位。承受原单位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。


单位走私犯罪后,发生分立、合并或者其他资产重组情形,以及被依法注销、宣告破产等情况的,无论承受该单位权利义务的单位是否存在,均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。


人民法院对原走私单位判处罚金的,应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行人。罚金超出新单位所承受的财产的,可在执行中予以减除。

✦一人公司依然可以成为单位走私犯罪的主体

公司法意义上的一人公司,只要符合单位犯罪认定的三个标准,依然可以成为单位走私法案罪的主体,不能轻易的以一人公司或存在虚假出资等设立上的瑕疵否定单位主体资格。


✦合伙企业和独资企业走私犯罪看是否有法人资格

如何判断有无法人资格,关键看承担民事责任的方式属于有限责任还是无限责任。无法人资格,以自然人犯罪论处。


✦单位的分支机构或者内设机构、部门实施走私犯罪视情认定

满足以下条件,以机构、部门单位犯罪论处。一是独立作为单位主体,自行决定,自行实施走私犯罪。二是走私犯罪的实施名义和利益归属于机构、部门,以及所在单位对机构部门的走私犯罪行为不知情。


✦承包人在承包期间以单位名义实施走私犯罪看犯罪所得

犯罪所得如果归单位所有,通常认定为单位犯罪。但走私犯罪所得大部门直接由承办人占为己有,未入所承包公司财务账的,应认定为自然人犯罪。


✦母公司和子公司共同走私

通常以共同犯罪一并追究刑事责任。


但如果子公司在经营和财务上均未实际独立,总公司有权决定子公司的具体经营活动,有权调拨、使用子公司资金,一般追究总公司的刑事责任。


但是否追究子公司单位走私犯罪刑事责任,不影响对子公司中直接责任人员的责任追究。


【建议】





以走私普通货物、物品罪而言,区分单位走私犯罪和自然人犯罪,对于进出口企业来说,主要意义三点:


一是认定到底是单位犯罪还是单位中的工作人员个人犯罪;


二是罚金刑到底由单位承担还是个人承担;


三是该以单位犯罪中的直接责任人员,还是自然人犯罪中的自然人身份来适用不同刑罚;


三是是否认定单位犯罪,将对承继单位权利义务的新单位产生影响。


走私普通货物罪单位犯罪

和自然人犯罪刑罚区分

单位犯罪中的直接责任人员

自然人犯罪中的自然人

偷逃税款

适用刑罚

偷逃税款

适用刑罚

20万以上

不满100万

三年以下有期徒刑或者拘役

10万以上

不满50万

三年以下有期徒刑或者拘役

100万以上

不满500万

三年以上十年以下有期徒刑

50万以上

不满250万

三年以上十年以下有期徒刑

500万以上

十年以上

有期徒刑

250万以上

十年以上有期徒刑或者无期徒刑


实践当中,要把握几点


1.一人公司中的财务、报关等人员,也要高度重视走私违法风险,公司一旦构成单位走私犯罪,直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能被追究责任。


2.公司发生单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况时,承继方或投资方或收购方,务必高度重视对原公司海关关务合规风险的审查。


3.交由承包人承包经营的公司,尤其要对承包人经营进出口业务的合规性做好审查。


4.集团公司务必高度重视下属机构、部门、子公司海关关务合规风险的管控。


【案例】


柳州五金交电化工公司下设进出口贸易分公司,任命王某为部门负责人。王某代表总公司与日本供货方签订购销合同,自日本进口设备。王某在报关中,采取伪报金额方式,偷逃税款360万元。


本案争议焦点在于,总公司是否构成单位走私犯罪。本案经法院二审,认定总公司构成单位犯罪,理由:一是王某的报关行为都以总公司名义做出,且取得了总公司总经理授权。二是资金往来全部通过总公司账户,非法所得归属于总公司。

交集二:谁来缴纳海关税款


企业发生重大变更时,其担负海关税款缴纳义务如何承继,也是海关法和公司法的重要交集点。




【条文】


《海关法》第五十四条  进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人,是关税的纳税义务人。


《中华人民共和国进出口关税条例》第五十五条  欠税的纳税义务人,有合并、分立情形的,在合并、分立前,应当向海关报告,依法缴清税款。纳税义务人合并时未缴清税款的,由合并后的法人或者其他组织继续履行未履行的纳税义务;纳税义务人分立时未缴清税款的,分立后的法人或者其他组织对未履行的纳税义务承担连带责任。


纳税义务人欠税或者在减免税货物、保税货物监管期间,有撤销、解散、破产或者其他依法终止经营情形的,应当在清算前向海关报告。海关应当依法对纳税义务人的应缴税款予以清缴。

【解读】


一是纳税业务人发生合并、分立、资产重组时

原企业应履行向海关报告以及缴清所欠税款的义务。如果没有履行,将由合并或分立后的企业履行。


二是纳税义务人撤销、解散、破产或者其他依法终止经营情形时

需在清算前履行向海关报告义务。海关将按照《破产法》《公司反》等相关规定,按顺序清缴。


三是企业因其他原因导致海关监管货物被法院查封

应履行向海关报告义务,海关通常会按照和法院的联系配合机制,向法院申明海关监管情况以及税款情况,并提请法院按规定处置。


【建议】


实践中,承继方承继的不只是欠缴的海关税款,还可能包括滞纳金、罚款等。


对进出口企业的收购、重组,必须对尚在海关监管期内的海关监管货物情况进行梳理,调查海关税款缴纳情况,避免担负额外的负担。

                                                  交集三:敏感的特殊关系


                           


【条文】


多数情形下,海关对进出口货物征税的计算公式为:应纳税额=完税价格×关税税率。完税价格,是指海关在计征关税时使用的计税价格。


《海关法》第五十五条 进出口货物的完税价格,由海关以该货物的成交价格为基础审查确定。成交价格不能确定时,完税价格由海关依法估定。


《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》


第八条  进口货物的成交价格应当符合下列条件:


(四)买卖双方之间没有特殊关系,或者虽然有特殊关系但是按照本办法第十七条、第十八条的规定未对成交价格产生影响。

【解读】


特殊关系指买卖双方之间。特殊关系双方之间的货物进出口本就是海关监管关注的重点。特殊关系极易影响成交价格,甚至掩盖真实的成交价格,进而影响到海关税款。海关法意义上的特殊关系认定主要根据《审价办法》第十六条,其中很大程度上借鉴了公司法相关内涵。


✦买卖双方为同一家族成员的

此处指买卖双方为自然人。应以属人原则和当事人所在国的法律为依据确定。如在我国,同一家族通常包括配偶、三代以内血亲(含拟制血亲)及姻亲。


✦双方互为商业上的高级职员或者董事的,或一方是另一方的雇员、高级职员或者董事的

高级职员又称关键管理人员,指有权力并负责进行计划、指挥和控制企业活动的人员,例如,总经理、总会计师、财务总监、主管各项事务的副总经理,以及行使类似政策职能的人员,他们对企业的财务和经营政策起决定性作用。


雇员,笔者认为应既包括签订正式劳动合同的用工人员,也包括虽未和公司签订劳动合同,但有证据证明该人为公司提供劳务服务并从公司获取报酬的人员。


✦存在控制关系




审查特殊关系,一项重要的评判标准在于审查买卖双方之间是否存在经济上的控制关系。即有权决定一个企业的财务和经营决策,并能够据此从该企业的经营活动中获取利益的某种地位。海关审价实务中,会通过以下情形判断:


一是通过一方拥有另一方超过半数以上表决权资本的比例来确定。


如A企业拥有C企业51%表决权资本,A企业对C企业形成直接控制。


如A企业拥有B企业51%表决权资本,B企业拥有C企业70%表决权资本,A企业对C企业形成间接控制。


如A企业拥有C企业30%表决权资本,拥有B企业70%表决权资本,B企业拥有C企业25%表决权资本,A企业直接拥有和间接拥有相结合形成对C企业的控制。


二是虽然一方拥有另一方表决权资本的比例不超过半数以上,但通过拥有的表决权资本和其他方式达到控制。


如A企业拥有C企业31%表决权资本, B企业拥有C企业20%表决权资本,A企业和B企业达成协议,B企业在C企业的权益由A企业代表。此时,A企业实际控制C企业。


如A企业拥有C企业20%表决权资本,同时根据章程或协议,A企业负责C企业的经营管理,或者A企业有权任免C企业董事会等类似权力机构的多数成员,或者A企业在C企业董事会等类似权力机构会议上有半数以上的投票权。此时,A企业实际控制C企业。


三是买卖双方在经营上相互有联系,一方是另一方的独家代理、独家经销或者独家受让人,且存在经济上的控制关系。


如代理协议规定进口商只能经营卖方的产品,且没有定价权,销售方式和经营方式也受卖方限制,此时,卖方对进口商形成控制,构成特殊关系。


四是一方直接或者间接地拥有、控制或者持有对方5%以上(含5%)公开发行的有表决权的股票或者股份的。


✦买卖双方是同一合伙的成员的。




【建议】


企业首先要对自身和交易对方之间是否构成特殊关系做到准确判断,并向海关如实申报。其次,一旦存在特殊关系,且影响到了货物的成交价格,企业应主动向海关申报说明,并协助海关调整交易价格。


如果企业认为特殊关系并未影响到货物成交价格,需要在申报时向海关举证:


可以证明申报价格和交易对方向境内无特殊关系的买方出售的相同或类似货物成交价格相近。


也可以证明与进口货物相同或者类似货物在境内的销售价格,扣除境内发生的相关费用后的价格相接近。


海关在审核特殊关系是否影响到成交价格时,会关注两个方面:


一是外部环境,行业普遍的定价模式、双方定价的依据是否合理、定价模式的执行是否一贯,是否符合一般性的商业惯例;


二是是否接近于其他的相同或类似货物的成交价格。


原则上,以上两类审查通过,海关就可以认定特殊关系未影响到成交价格


【案例】


杨某为台湾金玉公司法定代表人兼董事长,与其妻康某均为该公司股东。后,康某在福建注册成立钰明山公司,担任法定代表人,杨某为总经理。钰明山公司向台湾金玉公司采购进口攻牙机,且向海关隐瞒双方特殊关系,低报价格进口。最终,钰明山公司、负主要责任的杨某被判犯走私普通货物罪。


上述案例中,交易双方构成典型的特殊关系,且直接影响到成交价格。

交集四:不能随便动的海关减免税



【条文】


《海关法》第五十七条  特定地区、特定企业或者有特定用途的进出口货物,可以减征或者免征关税。特定减税或者免税的范围和办法由国务院规定。


依照前款规定减征或者免征关税进口的货物,只能用于特定地区、特定企业或者特定用途,未经海关核准并补缴关税,不得移作他用。


《中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法》


第二十六条  在进口减免税货物的海关监管年限内,未经海关许可,减免税申请人不得擅自将减免税货物转让、抵押、质押、移作他用或者进行其他处置。


第三十八条  在海关监管年限内,减免税货物应当在主管海关核准的地点使用。需要变更使用地点的,减免税申请人应当向主管海关提出申请,说明理由,经海关批准后方可变更使用地点。


第三十九条  在海关监管年限内,减免税申请人发生分立、合并、股东变更、改制等变更情形的,权利义务承受人(以下简称承受人)应当自营业执照颁发之日起30日内,向原减免税申请人的主管海关报告主体变更情况及原减免税申请人进口减免税货物的情况。


【解读】


特定减免税只能适用于“特定企业”。此处意味着三层含义。


一是原减免税申请人如果一旦发生公司法意义上的变更(如分立、合并、股东变更、改制等),就意味着不再是海关批准减免税时的特定企业,必须履行向海关报告以及办理相关手续的义务。


二是如果原减免税申请人将减免税货物抵押、转让给其变更后的主体,在没有履行海关手续的情况下,很容易被认定违规处置减免税货物。


三是海关核准的地点不能轻易变更,包括母公司和分公司、子公司之间、同一公司不同经营场所之间。


如果没有按照以上规定处理,海关在后续稽查中查发,轻则稽查补税,甚至要承担高额滞纳金,还极易被认定为减免税货物的使用管理违法海关监管规定,按照《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》规定,可处减免税货物价值5%以上30%以下罚款。

【建议】


牢牢把握住“特定企业”使用管理的原则。


结合公司法,笔者认为,以下情况都易视为海关减免税意义上的特定企业发生了变更:


✦母公司和子公司、分公司之间


✦原公司和合并、分立后的公司之间


✦原公司和股东变更后的公司之间


✦原公司和改制后的公司之间


✦原公司和变更经营地址后的公司之间


✦原公司和变更主要经营范围后的公司之间


✦同一公司不同经营场所之间


以上情形出现时,为了避免被认定为主观故意,企业务必向海关履行报告义务,并视海关要求办理相关手续。


【案例】


广东某水泥有限公司按照海关批准,进口减免税设备投入生产经营,运转正常。设备进口后一年左右,股东发生变更,企业性质由“内资”变更为“台港澳与境内合资”。由于认识不足,企业一直未向海关报告改制情况,相关减免税设备也一直在改制后的企业使用。改制后第五年,海关稽查部门对企业进行稽查,认定改制后的企业不可以继续享受减免税待遇。最终,海关对企业追征税款1649万元。并且因为企业违规,且多年没有及时处理,企业还滞纳了高达785万元的滞纳金,可谓付出了巨大经济代价。

                                          交集五:威力巨大的联合惩戒

                        


【条文】



《中华人民共和国海关企业信用管理办法》(2018年5月1日起施行)第二十一条 企业有分立合并情形的,海关对企业信用状况的认定结果按照以下原则作出调整:


(一)企业发生存续分立,分立后的存续企业承继分立前企业的主要权利义务的,适用海关对分立前企业的信用状况认定结果,其余的分立企业视为首次注册登记或者备案企业;


(二)企业发生解散分立,分立企业视为首次注册登记或者备案企业;


(三)企业发生吸收合并,合并企业适用海关对合并后存续企业的信用状况认定结果;


(四)企业发生新设合并,合并企业视为首次注册登记或者备案企业。

《关于对海关失信企业实施联合惩戒的合作备忘录》


实施失信联合惩戒的对象,为海关失信企业及其法定代表人(负责人)、董事、监事、高级管理人员。


联合惩戒措施(部分)


11.在一定期限内,对有走私罪的海关失信企业,列入黑名单,依法限制其法定代表人(负责人)、董事、监事、高级管理人员成为其他公司的法定代表人(负责人)、董事、监事、高级管理人员。


15.对发行公司(企业)债券从严审核。


17.在上市公司或者非上市公众公司收购的事中事后监管中,予以重点关注。


18.将海关失信企业的失信情况作为股票发行审核的重要参考。


26.依法限制境内上市公司实行股权激励计划或者限制成为股权激励对象。


32.限制海关失信企业的法定代表人(负责人)担任国有独资公司董事、监事及国有资本控股或参股公司董事、监事及国有企业的高级管理人员;已担任相关职务的,提出其不再担任相关职务的意见。


【解读】


一是企业发生合并、分立等重大变更,企业在海关的信用等级相应也会调整。名称、或注册编码等非实质性变更则不影响原有的信用等级


二是除了常规的走私犯罪、海关处罚等原因外,报关差错率、欠缴税款、伪造企业信息或登记信息不实无法联系等多种情况也可能被列入海关失信企业。


三是海关一家失信,可谓处处受阻。在公司法领域内就有影响公司任职、影响公司设立、影响股权激励、股票发行等多种不利后果。


【建议】


1.针对进出口企业的收购并购,应将其在海关的信用管理情况列为尽职调查必备项目,以免影响新公司的信用等级。


2.进出口企业负责人必须从更高的战略层面重视海关信用管理,注重海关关务合规的提前管控,避免因不了解情况、处理不及时等原因,列入失信企业,承担高额代价,影响企业发展战略。


3.进出口企业关键岗位人员必须督促自身督促企业重视海关关务风险管控,避免因列入失信企业影响个人职业前途。相关公司在聘请来自进出口企业的高级管理人才时,也应了解其所在公司的海关信用情况,避免影响人力部署。

海关法遇上公司法,交集很多,故事很多。期望能够通过笔者的梳理,让各位同行、进出口企业和从业人员,从交集中,找到规避风险、创造价值的路径。作为致力于提供一流的涉海关法律服务的专业律师,将身怀对海关法的深情厚爱,漫漫长路继续上下求索。


遇上海关法,敬请继续期待。


注:图片来源于网络


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作者简介:

杜鹏律师,毕业于西南政法大学,德衡海关团队成员,“德衡关检通”法律服务产品主管律师。曾就职政府机关和国有企业。海关任职12年,多次参与全国海关重大活动,荣立三等功两次、嘉奖十余次。具有丰富的海关稽查等执法经验,带队进行过2000余次海关执法,负责辖区近万家进出口企业的海关管理。还曾担任某大型国有企业法务、人力及政策研究等部门负责人。致力于为进出口企业提供走私犯罪辩护、海关执法应对、海关纳税争议解决、关务合规体检与管控等涉海关业务。为某大型汽车进出口集团、某大型加工贸易企业、某大宗商品进出口企业等规模化外贸企业提供服务。期望在涉海关法律服务、进出口企业法律顾问开拓、《德衡关检通》产品开拓等方面,和各位同事深入合作,共同为客户提供更专业更全面的法律服务。


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