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吕宏:法治新时代背景下刑民(行)一体化的商事法律服务
发布日期:2018-04-09


一、时代的变革


改革开放后的很长一段时间,在商事领域,刑事法律的执行较为宽松,导致在商事法律服务领域,重视民事(行政)法律服务,而轻视刑事法律服务。党的十八大以来,党中央全面推进依法治国,其决心已经不容质疑。事实上,随着经济体量的迅速增大,经济关系的日益复杂,放纵野蛮生长、无序竞争、单纯重视经济增长量的年代已经一去不复返了。我们这个时代正在快速转变为重视规矩与秩序、倡导公平竞争、崇尚经济增长质量的新时代。


全面依法治国,首当其冲的就是严格执法,而严格执法带来的第一个有目共睹的现实,就是刑事法律执法越来越严格了。无论是国家层面旷日持久高强度的反腐败,还是随之而来的众多商业巨头因涉刑而倒塌,都在警醒着我们,在这样一个变革的时代,必然要求每一个经济实体,无论是个人、公司还是社会组织,都必须谨慎权衡经济行为的法律后果,尤其是刑事法律后果。这就要求我们法律人,必须与时俱进、跟上时代,以刑民(行)一体化的思维去重新认真审视传统的商事法律服务。比如,在改革开放初期,为了鼓励某些开发行为,农用地类、税务类的犯罪往往被社会政策所宽容,被作为犯罪追究刑事责任的极少,先建后批、以罚代征等变相纵容较为常见。但是,近年来,税务类、农地类违法犯罪行为,执法明显趋严,被作为犯罪追究刑事责任甚至被判处重刑的日益增多。再如,在几年前,对公司法人人格独立的观念还主要限于债权、债务纠纷,但是如今越来越多的投资者、债权人开始意识到刑事维权的重要性。近期连续发生了多起著名公司控告实际控制人挪用资金、职务侵占等犯罪的特大案件,这都警示我们,严格刑事执法的时代来临了。


本文认为,经济越发达,法治就会随之越严明,否则,我们的经济体不可避免的会到处“塞车”  ,甚至 “撞车”,严刑峻法的时代为期不远,或者说已经降临。严明的法治,必然要求法律人以刑民(行)一体化的思维去进行合规审查、危机处理以及争议解决。


二、法律服务专业化的误区


部分法律人认为,法律服务专业化就是将目光仅仅投射在某一领域甚至是某一问题的法律服务上。本文认为,这种观念值得商榷。有诗云,“不识庐山真面目,只缘身在此山中”,又云“一叶蔽目,不见泰山”。我在做过刑事法官之后,又去做商事法官。做商事法官的时候,有个案例,当时商事法官开会讨论一宗再审改判案件。争议焦点是某人挂靠他人经营加油站(包括汽油),挂靠协议有无效力?一、二审都认定有效,认为某些规定仅仅是管理性规定,并不是效力性规定。但是省高院再审改判为挂靠协议无效。当时全体商事法官不得要领,不理解、不服气。我就向大家解释,根据我国刑事法律,没有取得资质而经营加油站(汽油)的行为可能构成非法经营罪。这不就是禁止性规定吗,都可能构成犯罪了,竟然还认为合同有效?!于是大家明白了,不再争论。还有例,我做律师后,一名客户到我们律所要求我们为他公司代理刑事控告,称公司控股股东在其他股东不知情的情况下通过中介机构虚增公司资本,客户认为其构成虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪,并且声称他们公司的法律顾问也赞同这一观点。但是根据2014年4月全国人大常委会关于《刑法》第一百五十八条、一百五十九条的解释,公司法修改后,虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。而涉案公司属于一般公司,因此该股东不可能构成该犯罪。本文认为,如果法律人不深入地、实践性地去理解完整的法律体系,则其给出的法律意见或建议,也难言可靠。换言之,如果不能深入地、实践性地去理解完整的法律体系,其实也就无法真正实现法律服务的专业化。


与需求相适应,刑事法律服务长期局限于刑事诉讼,刑事合规审查未能像劳动法、合同法、经济法那样受到商事主体的重视。甚至许多律师还把刑事法律服务与刑事辩护划等号,并且将其与民事(行政)法律体系划分为泾渭分明的不同领域,这更是一种专业化的误导。事实上,不去实践性地理解民事、行政法律体系的实际运作,对刑事法律业务也很难做到真正的专业化。比如,过去专业的刑事法官审理知识产权犯罪案件的时候,很少重视知识产权的权属证明,那个时期的判决书从来不体现权属证明问题,但是自从知识产权案件三审合一改革以来,法官们穿透民刑行三大诉讼后,知识产权刑事诉讼审判的专业化明显提升,许多更加细致的专业化问题,体现在了判决书中,进步十分明显。刑事业务决不能仅限于对刑事法律本身的理解和运用,应当对包括刑民行在内的完整法律体系有全面深入的理解,这样才能实现真正的法律服务专业化。


三、商事法律服务中刑事法律问题的现状


根据我们近期代理的商事法律服务业务,发现与商事有关的刑事法律问题,呈现以下三大特点:


第一,普遍性。一是,商事主体的合法权益被刑事犯罪侵害具有一定普遍性。事实上,几乎各类型的企业,无论体量大小,都存在企业合法权益被犯罪行为侵害的情况,尤其是面临挪用资金罪、职务侵占罪等商业腐败类犯罪的侵害。二是,企业自身涉嫌刑事犯罪也具有一定普遍性,尤其是税务类、融资类犯罪。目前许多企业还沉浸在宽松执法的睡梦中,浑然不知时代大局的变迁。特定创新性商业模式的企业刑事风险敞口尤其显著。


第二,隐蔽性。从被害人角度出发,经济犯罪尤其是企业员工贪腐类犯罪具有天然的隐蔽性,许多犯罪历经数年,甚至十几年都没能被发觉。从犯罪人角度出发,目前刑事法律的禁止性规定纷繁复杂,尤其涉及非法经营类、税收征管类(包括关税)的禁止性规定更是名目繁多,许多企业踏入红线仍不自知,若干年后被查处,才悔之晚矣。


第三,风险敞口大。一方面,商业主体刑事法律风险意识淡薄。商业主体聘请的传统法律顾问,主要进行日常法律服务,其重点在于合同审查和劳动人事管理。商事主体对于刑事法律服务方面的重视严重不足。很少企业会对企业管理人员进行专门的刑事法律普法教育,很少有企业对投资运营活动进行刑事法律风险专项评估等。另一方面,一旦涉嫌刑事犯罪,高管被采取强制措施,企业往往群龙无首,缺乏有效的危机处理措施,导致事态全面失控,企业的合法权益难以得到保障,面临灭顶之灾。


四、愿景


随着全面依法治国的深入推进,严格执法尤其是严格执行刑事法律是大势所趋。不久的未来,我国对于商业活动中的诈骗类、金融类、税务类、商业腐败类、知识产权类、非法经营类等犯罪,必将趋近于零容忍。因此,我们的愿景是对传统商事法律服务进行升级优化,将刑事法律服务融汇到传统的商事法律服务中去,更全面、及时、准确地防范法律风险,尤其是刑事法律风险,并能够以综合刑民行手段的争议解决方法更严密、更灵活地维护企业客户的合法权益:


第一,法律服务团队主要负责人必须是刑民(行)全能型法律人才。本文认为,分别将仅专刑事与仅专民事的法律人捏合在一起组成团队,并不能有效地打破刑民思维的隔阂,也无法有效地穿透刑民法律体系,还容易产生思想上分裂而不是融合。贯通刑民法律体系、具备刑民一体化思维的法律人,他们站得更高,能够更全面地审视法律实事,更切合实践地分析复杂法律关系,给出更加准确、可行的法律意见。当然,全能型人才并不等同于万金油律师,后者实际是全不能型律师。


第二,重视专业化、细致化的刑事合规审查。对于日常的法律服务以及重大投资事件的专项法律服务,应当进行细致、专业的刑事合规审查。刑事法律风险往往涉及公司、企业之生死存亡,不可不慎重,因而刑事合规审查应当被视为最重要、最专业、最有价值的合规审查。创新型企业及其创始人,无论在商业模式、产业技术、企业管理等方面取得多少成绩,一旦被追究刑事责任,则一切归零。近期这样的惨痛案例,实在不胜枚举。因此,一个企业要想走得长远、笑到最后,刑事风险控制是必要的前提。防范企业刑事法律风险,是本文提倡刑民一体化思维最重要的初衷。


第三,维权手段多样化,维权方式转化更加迅速,维权力度大大加强。首先,律师需要灵活掌握多样化的维权手段。一旦发生争议,律师要能够迅速厘清争议焦点,提出最优化的解决方案,准确地选择单一或者综合的争议解决手段,包括但不限于刑事、行政、民事诉讼以及商事仲裁、商业谈判等。其次,在复杂的争议解决过程中,民刑诉讼往往会发生转化,律师也应当具备迅速切换灵活使用不同争议解决手段的能力。比如,在民事诉讼过程中,有可能会发生当事人颠倒黑白(收到货款、货物却矢口否认)、伪造证据或者拒不执行生效判决、裁定的情况,案件随时可能转化为刑事案件,从事民事诉讼的律师也应当具备刑事控告能力。最后,对于部分特殊类型的诉讼,可以使用多种手段维权,以实现深度维权,充分维权。比如涉及知识产权的诉讼,法律明确规定刑民(行)责任并行不悖。因此,进行刑事维权之后还可以继续跟进民事维权,反之亦然。


第四,在日常法律服务中重视犯罪预防的教育。刑法的根本目的在于预防犯罪,惩罚仅仅是一种手段,不是刑法的根本目的。因此律师提供刑事法律服务时,也应当与此相契合,其最高境界是将风险消弭于未萌。在商事法律服务中应当高度重视犯罪预防,定期以现实的案例向管理人员进行犯罪预防的普法教育,以塑造廉洁自律的企业文化。同时,对存在较大刑事法律风险漏洞的企业管理制度,结合法律实践经验,及时进行针对性的整改,以期排除管理隐患。


随着时代的进步、法治的严明及商事活动的日益复杂,客户对律师行业刑民(行)一体化的服务需求也必然日益增长,同时也为我们法律服务的转型升级提供了重要机遇,是我们应当张开怀抱热烈拥抱的一片深蓝海洋。



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作者简介:

吕宏,中南财经政法大学法学硕士,前资深刑事、民商事法官,现北京德和衡(前海)律师事务所执行主任、广州仲裁委员会仲裁员。擅长领域:刑事辩护与代理控告、商事诉讼与仲裁、知识产权三审合一案件 自执业以来,吕宏律师成功代理重大复杂的商事仲裁案件,成功指导和顾问专业律师团队办理多宗重大复杂商事案件诉讼以及刑事案件的辩护和刑事控告。致力于运用丰富的民刑综合诉讼(仲裁)经验和专业能力,以刑事诉讼、民商事诉讼(仲裁)、行政诉讼等综合法律手段专业、全面、纵深、精准地维护客户合法权益。


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