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方春晖、刘良勇、任力 | Github的盛宴与Hangover:谈开源软件的著作权法律风险
发布日期:2018-02-26

十几天前在Github上,一起与华为有关的违背许可协议利用他人源代码事件引起公众的关注。事情起因于某程序员Asim吐槽华为的开源云服务框架ServiceComb照抄他的代码,华为工程师随即与之在Github上进行交流。双方一度就“这是否是华为的官方项目”进行反复问答,华为工程师以此项目(ServiceComb)是华为的捐献项目作答,最终作出相应修改并致歉。


这起小事件再次引起我们对于开源代码著作权问题的关注。


本起事件涉及的是Apache许可协议项下的代码。Apache是众多的开源许可协议之一,其他常见的许可协议有:MIT、GPLv3、BSD、LGPL、Artistic等等。开源代码对于程序员和公司有着巨大的价值,他们可将开源软件直接用到自己的软件中。据最近几年的一项统计,在Github上有2500万个开源代码仓库(Repositories),在SourceForge上有43万个开源项目,在Black Duck Poen Hub上有210亿行的开源代码。这些唾手可得的资源无异于为众多商业公司提供了一场免费的盛宴,但盛宴之后宿醉的不适往往难以避免。本文标题所称的Hangover, 是隐喻很多商业公司,尤其是初创公司,没有意识到开源代码并非想怎么用就怎么用,方便之余,给自己带来了麻烦。原因主要在于他们错误地理解了开源这个词,或者对于开源许可协议并不了解。以前的法庭判决对于理解这一重要性会有所帮助,以下我们结合相似案例的判决对这一问题进行阐述,并对本次涉及华为的开源代码事件进行评述。


一、开源软件的著作权侵权:由Jacobsen案说起。


讨论这个问题必须提及Jacobsen诉Katzer案。Jacobsen案提供了一个里程碑式的判例,该案给出的指引是:违反开源协议有可能导致著作权侵权救济。


该案的原告基于Artistic 许可协议提供开源的软件,其主要用户是火车模型爱好者,他们应用这一软件对火车及铁路模型进行控制。被告从事相同的业务,他下载了原告的软件,将其纳入自己的软件中,并且未披露所利用部分代码的来源。此案在北加州地区法院提起诉讼,原告要求基于侵权著作权申请对被告的软件实施禁令,该请求被地区法院法官驳回。原告遂上诉至联邦巡回上诉法院。2008年8月,上诉法院法官最后认定被告侵犯了原告的著作权并将该案发回重审。


以下简述该涉及的几个问题:


1、合同违约还是著作权侵权


被告认为,且经地区法庭认可:开源协议提供了一个有意为之的广泛的非独家许可协议,在范围上并无限制 ,协议方基于此不可能构成对著作权的侵权。地区法庭因此驳回了原告关于初步禁令的诉讼请求。


联邦巡回上诉法庭则认为:根据Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp., 188 F.3d 1115, 1121 (9th Cir. 1999)一案所确立的规则 ,版权所有人如果向他人提供非独家许可,他即放弃了起诉对方侵犯著作权的权利。但是,根据S.O.S., Inc. v. Payday, Inc., 886 F.2d 1081, 1087 (9th Cir.1989),以及Nimmer on Copyright, ' 1015[A] (1999).等案件确立的规则,如果某许可协议在内容上是有限制的,许可人可以就违背限制条件一方提出侵权诉讼。

法庭进而对协议内容进行分析,Artistic License中明确写有 “the intent of this document is to state the conditions under which a package may be copied.”对于这种明文列为Condition的规定,法庭很难作其他解释。因此,被许可人违反了Artistic License的规定。该项开源许可协议规定了被许可人的披露义务,而被许可人违反这一规定,构成了侵犯著作权。


2、开源项目是否涉及经济利益


在Jacobsen案中,被许可人认为许可协议的条款不可能是“条件”,因为代码是免费提供的,因此不会给版权所有人带来经济利益。


上诉法庭否定了这一观点,认为披露来源及解释修改等义务,比起以金钱计算的许可费来说,应得到相同程度法律意义上的保护。


不仅如此,法庭在判决中还指出:开源许可中没有金钱易手,这并不意味着没有经济利益。创建和发行版权作品其实可以带来超越传统意义的许可费之上的巨大利益,包括经济利益。比如,通过提供免费的程序,提供者可以争取到巨大的市场份额。并且可以通过孵化一个开源项目来打响其在国内和国际行业内的名声。同时在这种孵化中,很常见的现象是多位名不经传的陌生人迅速而免费地对程序进行改进,使前者获益。


法庭认为,对于开源程序的许可来说,虽然其经济收益并非即时的,经济上的动机仍然是其固有的内涵。


笔者认为:这一论述具有一定见地;客观揭示了开源项目,尤其是商业公司介入之后的开源项目涉及的利益和经济因素。在与开源项目相关的众多法律问题既无成文法可遵循、又欠缺完备的判例来形成清楚完整规则的情况下,这一观点将对今后的判决产生深远的影响。


二、如何看待本次Github上某程序员与华为之间的争论


1、本次事件是否可能涉及侵犯著作权


Jacobsen案的判决不可外推到其他的开源许可协议,比如GPL,后者的协议内容与Artistic License不同。但该案确立了一个规则,即如果开源许可协议中包含了对被许可人复制和发行权利的限制,法庭有可能认定侵犯著作权。所以本次事件应就涉及的许可协议内容进行具体分析。


华为ServiceComb适用Apache License 2.0,在该协议的第一条中规定:”license shall mean the terms and condition for use, reproduction, and distribution as defined by Sections 1 through 9 of this document.”, 即许可协议本身即为行使使用、复制、发行等权利的条件。该协议第二条是关于著作权的授予,规定了:每个贡献者授予用户永久性的、全球性的、非独占的、免费的、无版权费的、不可撤销的版权许可证以源程序形式或目标形式复制、准备衍生作品、公开显示、公开实施、授予分许可证、以及发行作品及其衍生作品。


Apache License 2.0第四条中规定了该许可协议的限制条件:


(a)应向任何其他的工作接受方提供一份该协议;


(b)如果对修改了文件,该文件应附带关于你作出修改工作的显著的声明;


(c)应在你所发行的衍生作品中保留原作品相关的著作权、专利权、商标权,以及来源声明;


(d)此项为关于如何在衍生作品中放置原作品“声明“文件的规定,内容从略。


由上可知,在Apache License 2.0项下,使用已有开源代码一方有义务披露其采用的开源代码的来源、作者等信息。这一义务构成该许可协议的使用条件。遵循Jacobsen 案确立的规则,违背这一义务有可能构成对他人著作权的侵犯。


2、对公司而言,“开源“是一把双刃剑


“开源”通过共享来实现更高的整体效率,是一种高度理性的社会行为。它某种程度上代表了程序员这一群体作为新经济所赖以存在的框架的建设者们的社会态度,是极客(Geek)们提出的不同于经济人的社会构想。这一现象的出现具有一种“高尚”的意味,体现出无私的精神,并且这种模式确实为技术发展带来了极大的益处。另一方面,现代社会技术发展迅速,各种变化日新月异,对数据和方案的需求量也越来越大,已经不是固守一隅各自为战的办法所能够满足的,所以开源也是顺应时代需求而生的产物。


开源的迅速发展为技术进步提供了强大的助推,商业公司也从中获益。但许多公司的做法是采纳开源软件,然后将其纳入自己的闭源产品。这引发了大量的争论。前一段时间关于小米开放系统源代码的争议甚嚣尘上,一度引起全球关注。


除此之外,近些年来一系列与开源代码有关的诉讼提示我们,公司在利用开源软件时一定要做到“勤勉注意“。在当前以不确定性为特征的经济环境下,公司在知识产权方面的瑕疵会带来灾难性的后果。最低程度的后果包括比如延误项目进程和业务发展进程,较严重的包括在产品定型后耗资巨大的修改工程,更严重的可能是侵权诉讼。从公司的角度观察,开源软件的风险主要来源于以下几点:


(1)公司可能在自己不知道的情况下成为开源许可协议的义务方。程序员一旦采用某个开源软件,就自动接受了开源许可协议(没有接受或拒绝的按钮,采用开源产品行为本身自动视为接受开源许可协议)。该程序员所在公司也随即成为开源协议的被许可方。Phil Robb(Linux基金会运营副总裁)说过:“这年头,一个程序员用Google搜一下,就能找到5个能满足他要求的开源产品,接下来其中之一就进入了他自己的产品。”如果公司在某些重要关头发现这种情况,后果往往是非常严重的。IBM在2003年与Think Dynamics 洽谈收购事宜的过程中,发现后者软件的源代码中包含近100个开源软件片断。IBM因此将其向Think Dynamics的出价由6700万美元下调至4600万美元。


(2)公司和/或程序开发人员对各种开源许可协议内容及相关的法律风险不清楚,违背了协议规定,会有直接的侵权风险。


(3)由于不同的开源许可协议内容不同,有的两种协议之间无法兼容。在这种情况下,如果某产品中同时包含了来自于前述两种协议的软件,则该产品有可能无法被发行和应用。GPL许可协议与Mozilla Public许可协议就是这样无法兼容的两个协议。


(4)开源协议往往包含各种免责条款,比如无质量保证、无代为补偿条款、不提供修改和升级,且侵权责任由使用者自行承担等等。


(5)开源产品的知识产权法律风险有待进一步揭示。由于缺乏成文法的规定,同时缺少足够的法庭判例指引,有较多的法律问题仍待进一步明确。


三、结语


改革开放早期,西方工业行业经常指责中国公司侵犯知识产权,我们常引用美国当年盗版狄更斯小说的事件来反嘲对方,认为是“五十步笑百步”。这也默认了自己是“百步”的处境。世异时移,中国公司在知识产权问题上早已改变了当年的态势。本次事件中,比起大量抄袭开源软件而不认帐的公司,至少华为是处在“五十步”的位置吧。而且从今天华为这样的中资公司的体量和技术进步程度来看,很多技术已远远不是朝着“逃跑”的方向,而是在“进攻”的方向行进了一百步以上吧。


前文论及的关于开源软件的著作权风险值得商业公司关注,如何既能够合理而体面地使用开源的资源,又避免在不知不觉中陷入无谓的侵权风险,同时密切关注开源许可协议的其他法律问题,这都是重要的长期任务。


以上就开源软件的著作权问题进行了一些分析,提出了一些浅见。在开源这一主题之下,仍存在许多有待进一步研究的法律问题,我们会继续关注和跟进。对此有兴趣的读者可与我们联系,就具体问题进行探讨。


本文参考了以下文件和文章:


Jacobsen v. Katzer (Fed. Cir. 2008).

https://wiki.creativecommons.org/images/9/98/Jacobson_v_katzer_fed_cir_ct_of_appeals_decision.pdf


Apache License 2.0

https://choosealicense.com/licenses/apache-2.0/


The Consequences of Violating Open Source Licenses

btlj.org/2015/11/consequences-violating-open-source-licenses/



作者简介:

方春晖律师,北京德和衡律师事务所高级联席合伙人、专利代理人。武汉大学工学士、对外经济贸易大学法学硕士、加州大学伯克利法学硕士。方律师擅长业务领域为知识产权和反垄断、公司业务及民商事争议解决。尤其在跨国争议解决、跨国知识产权诉讼(包括美国ITC337条款调查)方面有丰富的经验。方律师曾工作于通用电气、阿尔斯通、华能国际等世界五百强企业,深刻了解工业行业和公司治理,能有效理解客户需求并创造性地提出解决方案。


联系方式:

电话:15618560138

邮箱:fangchunhui@deheng.com


作者简介:

刘良勇律师,毕业于对外经济贸易大学法学院,北京城市学院知识产权研究中心兼职教授。擅长知识产权综合保护,具有十年以上的律师执业和专利代理执业经验,曾为多家著名跨国公司提供涉及通信电子、互联网、机械加工、化工、食品饮料、医疗器械、汽车及汽车配件等多个领域的知识产权侵权诉讼、知识产权行政保护、知识产权申请、知识产权行政争议程序以及知识产权海关保护等方面的法律服务。在2015年被《亚洲法律与实践》杂志评选为知识产权领域“杰出律师”,在2017年被《Legal500》杂志评选为知识产权推荐律师。。


联系方式:

电话:‭13611003401‬

作者简介:

任力律师,德衡律师集团高级合伙人、北京德和衡律师事务所竞争法业务团队主任。任律师在中国获得了法律硕士、法学博士学位,在美国获得了LLM学位。任律师法律从业经验十分丰富,在十多年的执业过程中,代理了大量具有社会影响意义的竞争法案件和争议解决案件。在反垄断领域,任力律师代理了数十起反垄断申报案件、应对卡特尔和滥用市场支配地位调查案件。任力律师还为多家公司提供了竞争法合规、培训等法律服务。在争议解决领域,任力律师所代理的案件包括了股权转让纠纷、房地产纠纷、土地使用权纠纷、国际货物销售纠纷和担保纠纷等,部分案件产生了广泛的社会影响。


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