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王伟律师以案说法:从一则案例谈实际施工人制度
发布日期:2018-02-05

 

一、从一则案例说起    


笔者最近就做为某地产公司的代理人,办理一起关于实际施工人的典型案件。承包人起诉发包人获得2000万元工程款后又撤诉,然后实际施工人就同一施工项目又另行起诉发包人、承包人索取高额工程款。(本案二审案号为(2017)最高法民终130号,可从裁判文书网下载裁判文书)


【 案  情 】


2010年A开发商将某广场项目发包给B承包人施工,工程总价款1.4亿元。合同履行期间,工程严重逾期,且尚未完工时B承包人撤出施工场地。2012年B承包人将A开发商起诉,主张工程款。该案审理期间法院主持调解,A开发商向B承包人支付工程款2000万元,累计支付工程款1.1亿元,双方解除建设工程施工合同,但双方并未确定达成结算文件,此时,B承包人申请撤回诉讼,2014年人民法院作出裁定准予撤诉。


2015年C自然人【B承包人起诉A开发商时,C自然人以B承包人职工名义做为B承包人的诉讼代理人】就同一项目起诉B承包人和A开发商,C自然人称B承包人将某广场项目整体转包给其施工,C是实际施工人。经过司法鉴定,工程据实结算价款为2.3亿元,要求B承包人支付剩余工程款1.2亿元,A开发商在欠付的1.2亿元工程款范围内承担责任。


【裁判结果】


一审判决A开发商在欠付工程款1亿元范围内承担连带责任,A开发商向最高人民法院提起上诉,最高人民法院裁定将本案发回重审。最高人民法院认为,实际施工人向没有合同关系的发包人提起诉讼的,应严格按照法律、司法解释的规定和相关指导意见进行审查,不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第二十六条第二款的适用范围。一审判决在没有查明B承包人与实际施工人工程结算事实的情况下,径行将A开发商与B承包人之间的法律关系视为A开发商与实际施工人之间的法律关系的做法与司法解释精神相悖。


二、实际施工人制度在司法实践中存在的主要问题  


从上述案例反映的问题,结合司法实践,实际施工人制度已弊端凸显,主要表现在以下几个方面。


1、承包人利用实际施工人制度规避责任


上述案例中,B承包人起诉A开发商后之所以撤回起诉,是因为承包人导致工程逾期竣工,按照A开发商和B承包人之间签订的《建设工程施工合同》之约定,B承包人需要承担工程逾期竣工违约金,该违约金足以抵消剩余工程款,进而导致B承包人不能实现诉讼目标。


根据《解释》第二十六条第二款之规定,实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款,发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任。由于实际施工人与发包人没有签订施工合同,因此,实际施工人无需向发包人承担违约责任,这就发生了案例中的场景,承包人撤回诉讼,以实际施工人名义向发包人主张工程款。


2、实际施工人滥用诉权致使发包人遭受诉累


上述案例中,实际施工人不认可承包人与发包人之间固定总价合同的结算方式,并且存在未完工程,导致涉案工程不得不进行司法鉴定,来确定发包人欠付工程款的范围。鉴定期间,当事人对鉴定方法、鉴定依据产生巨大争议,最终导致鉴定结论认定的工程造价是固定总价合同价款的两倍,发包人还需要支付将近1亿元工程款。


从上述案例可以看出,以实际施工人名义提起诉讼后,发包人与承包人签订的施工合同形同虚设,发包人与承包人之间的民事权利自治权得到侵犯,发包人的合法权益受到损害,严重违背了契约自由精神。


3、实际施工人制度造成司法混乱


实际施工人扰乱仲裁管辖。实际施工人可以突破合同相对性,向没有合同关系的发包人主张权利,如果发包人与承包人之间签订的施工合同约定了仲裁条款,则在实际施工人起诉发包人和承包人的情况下,发包人与承包人之间的工程结算只能通过法院的审查和认定,侵犯了发包人与承包人的管辖选择权。


实际施工人还可能损害其他分包人的合法权益。比如,承包人将工程分包给多个施工人,如果即存在合法分包又存在违法分包的情况下,违法分包的实际施工人可以突破合同约定直接向发包人主张工程款,而合法分包人却不能向发包人主张权利,这显然不公。


4、实际施工人制度并不能必然保护农民工利益


实际施工人制度并未赋予农民工向发包人主张劳动所得的权利,只是通过保护实际施工人利益间接保护农民工权益。实际施工人与农民工一般是雇佣关系,有些实际施工人就是所谓的“包工头”,实际施工人拿到工程款不给农民工结算工资的现象屡见不鲜。有些实际施工人打着保护农民工利益的幌子向发包人索要工程款,而农民工向实际施工人索要工钱时,实际施工人却将责任推给承包人或发包人,因此,以保护农民工利益为宗旨的实际施工人制度,实有可能一厢情愿。


5、实际施工人制度制约建筑行业发展


通过对《解释》第一、四、二十五、二十六条的理解,实际施工人系非法转包、违法分包、借用资质等无效合同的承包人,非法转包、违法分包、借用资质等行为都是《建筑法》规定的禁止性行为,不应受到法律保护。而《解释》又规定无效合同参照有效合同结算工程款,并且实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利,导致违法的实际施工人可以获得的诉讼利益超过了合法的施工人,这无异于使违法行为合法化,扰乱了正常的管理秩序,不利于建筑行业健康发展。


三、对实际施工人制度的反思    


实际施工人制度事实上更多保护了一些资质等级低、资信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业的不法利益,损害了建设单位的合法利益,助长了建筑行业领域非法转包、违法分包、借用资质等歪风邪气,不利于维护建筑市场经济秩序,实际施工人制度应当进行改革或重建。


1、司法审判应当向实际施工人之违法行为亮剑。农民工利益不应成为实际施工人的护身符,人民法院在审理实际施工人案件时,应当严格依据法律、司法解释及相关指导意见的精神审理案件,发包人在欠付工程款范围内承担责任具有严格条件,不应随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围及适用条件。


2、建议对《解释》中的实际施工人制度进行修订,甚至取消实际施工人概念,针对非法转包、违法分包、借用资质等建筑领域的违法行为不予保护,迫使施工单位、建设单位提高管理水平和法治意识,引导建筑市场各方经济主体回到正确的法治轨道。


3、完善政府管理职能,通过行政管理方式解决农民工工资问题。目前,工程项目开工建设基本都需要发包人、承包人向行政主管部门交纳农民工工资保证金,确保农民工工资及时发放。完善建设领域农民工工资管理办法,在账户管理、支付方式上保障农民工工资得到直接及时支付。


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作者简介:

王伟,德衡律师集团合伙人,擅长领域:建设工程争议解决、房地产开发、投融资与并购、民商事讼裁。王伟律师自加入德衡律师集团以来,主要在建筑工程与房地产领域执业,至今已参与了多起房地产开发企业建筑工程施工合同纠纷、商品房预售/买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、委托贷款强制执行公证等诉讼与执行业务,诉讼经验丰富。


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