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张露壬:明星代言需谨慎,品牌风险如何担?
发布日期:2017-12-05

随着国民对明星的追捧,不少商家也越来越重视利用明星效应来进行媒体宣传,在这种大背景下,明星代言广告应运而生。自20世纪80年代末,中国某著名表演艺术家为“三九胃泰”拍摄广告片,开了中国名人做广告先河之后,中国快速进入了品牌代言时代。用明星代言广告,似乎成为各种品牌发展的必然趋势。但是,明星代言的商品欺骗消费者事件不断发生。一旦出现虚假广告,明星往往把责任推的一干二净。难道明星代言广告真的不需要负太多责任吗?社会舆论的道德拷问如果不能引起明星的重视和自省,在公共利益和巨大的金钱诱惑面前,仍然会选择后者。那么,明星或名人代言虚假广告致消费者受损害,在法律层面上有没有对其责任有明确的界定呢?



一、明星代言广告的法律规制


从国外法律实践的角度看,名人代言虚假广告承担法律责任早有迹可循。比如,美国要求广告形象代言人必须是其所代言产品的直接受益者和使用者,否则会被重罚。加拿大对于名人代言、推荐或证明产品的,要求必须是该产品或服务的实际使用者,广告相关信息须有充分事实依据,绝不允许欺骗或误导消费者,否则将承担相应的法律责任。在法国,代言虚假广告也要承担相应的法律责任,比如著名电视主持人达尼埃尔.吉尔贝在为某家戒指做广告中说:“它将会给每一个拥有它的人带来好运”,结果受到公众的非议并遭到起诉,因为她明显夸大了产品的功能,欺骗了广大消费者。


在过去,我国《广告法》对明星代言虚假广告是有缺位的,正是这样的法律空白,使得明星做广告所得收益与应承担的责任出现了明显的不对等。但新《广告法》修订后,对虚假广告、广告代言人的责任承担,有了较为明确地规定。《广告法》第三十八条规定,广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。《广告法》第五十六条规定,违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。由此可见,上述条款也表明了代言不同商品或服务时注意程度的要求。《广告法》第六十二条规定了广告代言人有相关情形的,由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款的行政处罚规定。  



二、对于致损害各环节承担责任的程度


对由虚假广告宣传造成的损害,应由生产经营者承担主要责任而非广告代言人。具体而言,需要考虑到经营者、政府职能部门、广告制作者(包括广告经营者、广告发布者、广告代言人等)和消费者四个环节,每个环节对损害发生的影响程度是不同的。


1、在生产经营环节中,产品是来源于生产经营者,生产经营者负有保障产品质量合格的义务,若产品不合格造成损害,生产经营者自当负主要责任。此外,在参与广告制作时,生产经营者也应当诚实守信,如广告内容虚假并误导消费者,生产经营人作为知情人和广告内容的主要决策者,也具有无可推卸的责任。


2、在政府监管的环节,政府职能部门负有监管生产经营者的法定义务,如有不合格产品流入市场,也与政府失职有关。比如当年全国轰动的“三鹿”事件,政府并没有尽到相关的审查或检查监督义务,乱发“免检”标志和“名牌称号”,即便是“三鹿”也有名人为其代言,但由于在公众心中政府的信誉远高于广告的信誉,笔者认为政府应承担的责任远比广告代言人的责任大。


3、在广告制作环节中,广告代言人应承担的责任比前两个环节小。因为即便是虚假广告也不会导致产品不合格,也不是产品质量的保证书,其起到的作用是误导消费者以为产品质量合格,可以说是为虎作伥,但其危害程度远远小于前两个环节。广告代言人在其中扮演的角色也只是表述广告内容的其中一部分而非全部,只是说因为其名人效应为广告内容起到了增信。


4、最后一个环节是消费者,消费者也不是完全没有责任的。消费者购买商品,自己也应当谨慎核实产品的质量,应该有理性第三人合理的判断。但由于现行环境使消费者也无法完全了解产品的真实状况,同时了解情况的能力远逊于生产经营者和政府职能部门,最多也与代言人一样,通过一些合格证书或政府批文判断。



三、名人代言广告侵害的是社会公共利益而非特定消费者的利益


名人代言虚假广告主要的损害对象是社会公共利益,比如广告信誉、广告的秩序、消费者的合法知情权及选择权等。作为广告代言人的名人或明星与消费者受损害之间,并没有完全绝对的因果关系。广告代言人与特定消费者并没有产生对应的法律关系。


1 、名人与消费者之间不存在合同关系,如要其承担违约或是缔约过失责任,都没有法律基础,故如因名人代言致人损害,消费者难以违约责任向其主张赔偿。


2 、关于侵权责任,名人一般都具有较高信誉和威望,因此有利于广告信息的快速传播。如果广告内容存在虚假信息,将会有很大的欺骗和误导作用。同时,名人代言广告一般都有丰厚的报酬,所以应当对广告的真实性尽到合理的注意义务。根据新《广告法》第五十六条的规定,对于认定个人代言是否应承担连带责任,除关系到消费者生命健康的商品或者服务外,应当承担过错推定责任,即只要代言人向消费者者推荐商品或服务的广告内容失真,并且造成了损害,就应该对消费者承担侵权责任,但能证明自己没有过错的除外。代言人应该对代言的产品的资质及各种材料进行审核,以确定其真实性。但这也并不意味着代言人必须要有专业知识,或者必须借助第三方对代言商品进行质量鉴定。


那么,综上看,名人如代言虚假广告根据规定是要承担一定的侵权责任,与广告主连带赔偿。笔者认为,名人的过错程度和广告主的过错程度不能同日而语,连带赔偿的金额也难以界定。比如去年P2P平台大面积垮台,其中不乏有名人为其代言,像“九球天后”潘晓婷代言中晋系,要不要追究她的法律责任?如广告代言人为网贷平台代言给投资者造成损失的,要连带“全陪”吗?如果这样,受害者都要向代言人追讨损失,那必然是个天文数字,这样的结果也有失平衡。


笔者认为,名人代言虚假广告所侵害的对象主要是社会公共利益而非特定的消费者,其承担的主要责任应当是上缴违法所得即代言广告所获收益、处相关罚款等。但新《广告法》、《消费者权益保护法》等都规定了代言人推荐虚假广告所承担的民事责任,但也是较为笼统的规定,并未对其责任承担的程度做具体界定。就这一问题,也需根据各方的过错程度、利益平衡等方面进行综合考量。


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■ 作者简介

张露壬,北京德和衡(上海)律师事务所律师,曾任职中国信贷控股有限公司(HK8207)法务主管、银来投资集团法务。执业以来,致力于房地产、知识产权及互联网金融法律服务,并积累了丰富的行业经验。曾先后为台湾太平洋建设集团、中建二局西南分公司、重庆机电集团等企业提供优质的法律服务。


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